Scherzerklärung

Bei der Scherzerklärung gibt der Erklärende ebenso wie im Falle des geheimen Vorbehalts eine Willenserklärung ab, deren Geltung er nicht will. Der Unterschied besteht lediglich darin, dass der Erklärende bei der Scherzerklärung gerade nicht will, dass der Erklärungsempfänger seinen Vorbehalt nicht erkennt, sondern dass er vielmehr davon ausgeht, der Mangel der Ernstlichkeit seiner Erklärung werde erkannt (§ 118 BGB). Diese allgemeine Umschreibung macht auch deutlich, dass der Begriff der Scherzerklärung zu eng ist, da das Motiv für die Abgabe einer Erklärung von der in § 118 BGB umschriebenen Art nicht allein ein Scherz sein kann. Über eine Scherzerklärung hinaus kann der Mangel der Ernstlichkeit auch auf Prahlerei, Höflichkeit, Ironie oder sonstigen Motiven beruhen. Gibt der Erklärende demnach eine Willenserklärung nur zum Scherz ab in der Erwartung, dass der Erklärungsempfänger das erkennt, so handelt es sich um einen "guten Scherz", der unter § 118 BGB fällt, so dass die Willenserklärung nichtig ist. Erkennt der Erklärende daraufhin aber, dass der Empfänger seinen Scherz entgegen seiner Erwartung ernst genommen hat, so ist der Erklärende nach Treu und Glauben aus vorangegangenem Tun zur Aufklärung verpflichtet. Unterlässt er diese Aufklärung, so verwandelt sich sein "guter Scherz" bildlich gesprochen in einen "bösen Scherz", d.h. er kann sich dann nach der Wertung des § 116 Satz 1 BGB wegen seines treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) nicht mehr auf § 118 BGB berufen. Die anfänglich nichtige Erklärung wird dann als gültig behandelt.

Gerade bei § 118 BGB liegt es nahe zu betonen, dass die Vorschrift überhaupt nur eingreift, wenn der Erklärende aus der maßgeblichen Perspektive des Empfängerhorizontes eine Willenserklärung abgegeben hat. Geht schon aus den Umständen hervor (z.B. "Vertragsangebot" eines Komödianten auf der Bühne an jemanden aus dem Publikum), so fehlt es bereits am objektiven Tatbestand einer Willenserklärung, ohne dass es noch auf § 118 BGB ankäme.

Allerdings wird § 118 BGB vielfach als systemwidrig kritisiert, weil er durch die Nichtigkeitsanordnung den Interessen des Erklärungsempfängers nicht genügend Rechnung trage. Daher wird vorgeschlagen, § 118 BGB dergestalt einschränkend auszulegen, dass er auf die Fälle beschränkt wird, in denen der Erklärende berechtigterweise davon ausgeht, dem Empfänger werde die mangelnde Ernstlichkeit seiner Erklärung auffallen. Diese Auffassung ist jedoch mit dem Gesetz nicht vereinbar, wie man § 122 Abs. 2  BGB entnehmen kann: Nach § 122 Abs. 1 BGB hat der Erklärende ebenso wie bei der Irrtumsanfechtung dem Empfänger den Schaden zu ersetzen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraut; diese Verpflichtung tritt aber gemäß § 122 Abs. 2 BGB nicht ein, wenn der Geschädigte den Nichtigkeitsgrund kannte oder infolge von Fahrlässigkeit nicht kannte (kennen musste). Damit geht das Gesetz eindeutig davon aus, dass es Scherzerklärungen im Sinne des § 118 BGB gibt, die der Empfänger nicht als solche erkennen kann, ohne dabei fahrlässig zu handeln, denn nur in diesem Falle gewährt es dem Empfänger Schadensersatz (§§ 118, 122 Abs. 1 BGB). Wollte man also § 118 BGB im obigen Sinne einschränkend auslegen, so wäre entgegen dem eindeutigen Wortlaut ein Schadensersatzanspruch aus § 122 Abs. 1 BGB nie gegeben. Daher ist dieser Auffassung nicht zu folgen.