*Erstveröffentlichung in: KritV 4 (1989), 361 bis 375
Inhaltsübersicht
A. Problemeingrenzung
B. Die Rekonstruktion von Vertragsgesprächen
I. Die Zulassung aller Verhandlungsbeteiligten als Beweismittel
- Die Schranken der Parteivernehmung
- Überwindungsstrategie I - Der Ruf nach dem Gesetzgeber
- Überwindungsstrategie II - Ausnutzen gegebener Handlungs- und Entscheidungsspielräume
II. Die Glaubhaftigkeitsbeurteilung von Aussagen
- Ungesteuerte Verfälschungen
- Gesteuerte Verfälschungen
C. Fazit
Praktische Probleme des Zeugenbeweises im Zivilprozeß? Worum geht es da? Geht es um die Rechtsfragen, die in der zivilrichterlichen Praxis im Zusammenhang mit dem Zeugenbeweis auftreten? Geht es um den tatsächlichen oder gewünschten Umgang mit denen, die ihr Wissen zu einem rechtsrelevanten Ereignis offenbaren sollen? Oder geht es um die Beurteilungsmöglichkeiten über die Wahrheit einer Zeugenaussage, die dem Richter in der praktischen Entscheidungssituation zu Gebote stehen? Was vor allem kann ein Theoretiker, dessen praktische Erfahrungen zum Zeugenbeweis auf dem beruhen, was ein Richter am Oberlandesgericht mit einem Zehntel seiner Arbeitskraft erlebt, zu praktischen Problemen des Zeugenbeweises beitragen?
Die erste Frage ist leicht beantwortet. Um die Rechtsfragen [1] geht es nicht, jedenfalls nicht um die, die durch die veröffentlichte Rechtsprechung zum Zeugenbeweis dokumentiert werden. Welche das sind, belegt eine Recherche in der juris-Datenbank am 18. Juli 1989. Sie erbrachte bei der Frage nach Entscheidungen, die ausweislich des fachbibliothekarisch verwalteten Normenkatalogs zu Vorschriften des Zeugenbeweises ergangen waren, die folgende Trefferverteilung:
| ZPO § 373 | (49) | ZPO § 389 | (1) |
| ZPO § 375 | (19) | ZPO § 390 | (2) |
| ZPO § 376 | (3) | ZPO § 391 | (20) |
| ZPO § 377 | (10) | ZPO § 392 | (4) |
| ZPO § 379 | (14) | ZPO § 393 | (1) |
| ZPO § 380 | (34) | ZPO § 394 | (3) |
| ZPO § 381 | (23) | ZPO § 395 | (8) |
| ZPO § 382 | (0) | ZPO § 396 | (10) |
| ZPO § 383 | (8) | ZPO § 397 | (42) |
| ZPO § 384 | (7) | ZPO § 398 | (40) |
| ZPO § 385 | (4) | ZPO § 399 | (6) |
| ZPO § 386 | (6) | ZPO § 400 | (3) |
| ZPO § 387 | (20) | ZPO § 401 | (9) |
| ZPO § 388 | (2) |
Betrachtet man allein die Zahlen, so erzielen Spitzenwerte die §§ 373, 397 und 398 ZPO. Die inhaltliche Analyse zeigt, daß sich hinter den Entscheidungen zu § 373 ZPO in der Hauptsache Fragen des ordnungsgemäßen Beweisantritts [2] und Fragen der Zeugenfähigkeit [3] verbergen. In den Entscheidungen zu § 397 ZPO geht es regelmäßig gar nicht um Fragen des Zeugenbeweises, sondern um die Ausübung des Fragerechts gegenüber Sachverständigen, die ein schriftliches Gutachten vorgelegt haben. Diese Treffer sind der Verweisungsnorm des § 402 ZPO geschuldet. Der Spitzenwert zu § 398 ZPO (wiederholte und nachträgliche Vernehmung) verdankt sich der bekannten Zurückhaltung der Oberlandesgerichte, in die Niederungen des Zeugenbeweises hinabzusteigen. Als kleines Revisionsgericht lebt es sich halt viel bequemer, wenn auch nicht ganz normgerecht.
Soweit über die Spitzenwerte hinaus Trefferquoten um und über 20 Treffer erzielt werden, geht es um mögliche Verletzungen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes (§ 375 ZPO), um das Ausbleiben und die Entschuldigung des Ausbleibens von Zeugen (§§ 380 und 381 ZPO), um den Zwischenstreit über die Zeugnisverweigerung (§ 387 ZPO) und um die Beeidigung von Zeugen (§ 391 ZPO). Wie man dagegen eine verläßliche Aussage zu den rechtsrelevanten Tatfragen gewinnen und wie man gemachte Aussagen auf ihre Verläßlichkeit prüfen kann, diese für die Praxis zentralen Fragen des Zeugenbeweises behandeln die dokumentierten Entscheidungen regelmäßig nicht. Nur eine einzige Entscheidung nennt mit der “ungesteuerten Aussage” ein aussagepsychologisch anerkanntes Glaubwürdigkeitskriterium [4], und der BGH hatte Anlaß dazu, die Annahme, Insassen von Unfallfahrzeugen seien generell ungeeignete (unglaubwürdige) Zeugen [5], zu beanstanden [6] und eine fallbezogene Beweiswürdigung zu verlangen.
Auch um die zweite Frage geht es nicht. Wiewohl die Frage nach dem Umgang mit den Zeugen außerordentlich praktisch und von nicht zu unterschätzender Bedeutung für die dritte Frage ist, soll ihr an diesem Ort keine besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden [7]. Unser Interesse setzt vor und nach der zweiten Frage an. Wir wollen uns zum einen den Problemen zuwenden, die dadurch entstehen, daß mögliche Informanten über ein fragliches Geschehen erst gar nicht zur Vernehmung zugelassen werden, und uns alsdann der dritten Frage nach den Beurteilungsmöglichkeiten einer vorliegenden Aussage widmen. Dabei werden wir sofort auf die vierte Frage gestoßen, die die Kompetenz des Theoretikers für die Beantwortung dieser praktischen Frage in Zweifel zieht. Dem ließe sich mit dem Satz begegnen, daß nichts praktischer sei als eine gute Theorie. Nur diente ein solcher Satz allzu leicht dazu, mit dem Theoretisieren über Physiologie und Psychologie oder gar die Mathematik des Zeugenbeweises [8] den praktischen Aspekt aus dem Auge zu verlieren. Ich wähle darum einen Weg, der Juristen so vertraut ist, wenn sie über praktische Probleme schreiben. Ich schildere einen Fall, genauer: einen Falltyp. Praxisrelevanz ist dem Falltyp dadurch gesichert, daß er mir in meiner eigenen forensischen Praxis häufiger begegnet ist. Es geht um die Rekonstruktion des Inhalts von Vertragsgesprächen (Tatfrage), um herauszufinden, welche rechtliche Regelung die Vertragsparteien für sich verbindlich gemacht haben (Rechtsfrage) [9].
Das Rekonstruktionsproblem tritt auf, wenn die Verhandlungspartner darauf verzichtet haben, das Ergebnis ihrer Verhandlungen, die rechtliche Regelung, schriftlich zu fixieren. Aber auch dann, wenn zwar ein Schriftstück unterschrieben, in diesem aber nur die Hauptleistungspflichten individuell fixiert, die Vertragsbedingungen im übrigen vorformuliert sind und im Streitfall von den vorformulierten Bedingungen abweichende oder die vorformulierten Bedingungen ergänzende, vom dispositiven Recht abweichende Vereinbarungen behauptet werden, stehen wir vor dem nämlichen Rekonstruktionsproblem.
Für die Bewältigung des Problems im kaufmännischen Verkehr bietet sich die Regel an: “Quod non scriptus, non stipulatus est”, eine Regel, die andere Rechte zum Teil ausdrücklich formulieren [10], die dem deutschen Recht als Rechtssatz fremd als Handlungsmaxime der Rechtspraxis aber durchaus vertraut ist [11].
Was dem kaufmännischen Verkehr recht ist, ist dem Verkehr unter Privatleuten oder gar dem Verkehr des Kaufmanns mit dem privaten Letztabnehmer noch lange nicht billig. Man denke nur an Verkaufsgespräche im Gebrauchtwagenhandel, bei denen entweder auf beiden Seiten geschäftsungewandte Partner miteinander verhandeln oder dem - auch rechtlich - gewandten Verkaufsprofi ein insoweit unbedarfter Partner gegenüber steht, der allen Anpreisungen und Versicherungen des Verkäufers Glauben schenkt, auch denen, von denen im unterschriebenen (Formular-)Vertrag keine Rede mehr ist. Hier darf man zu Beweislastlösungen erst dann Zuflucht nehmen, wenn das gesamte Potential der Rekonstruktionsmöglichkeiten der Verhandlungsgespräche ausgeschöpft ist.
Ein selbstverständliches Gebot sollte sein, alle Personen als Beweismittel und Informanten zum Inhalt der Vertragsgespräche zuzulassen, die an den fraglichen Verhandlungen beteiligt waren. Doch stellt sich hier ein erstes praktisches Problem. Es liegt in den Eigenheiten begründet, die das deutsche Zivilprozeßrecht für die Prozeßparteien als Informanten über das streitige Sachverhaltsgeschehen normiert. Zum Beweise stehen die Prozeßparteien nämlich nicht ohne weiteres zur Verfügung.
Die Parteivernehmung darf erst nach Erschöpfung aller anderen zu Gebote stehenden Beweismittel eingesetzt werden (Subsidiaritätsgrundsatz - §§ 445 Abs. 1, 448, 450 Abs. 2 ZPO). Sie ist insoweit an die Beweislast gebunden, als die beweisbelastete Partei allein nur die Vernehmung des Gegners verlangen kann (§ 445 Abs. 1 ZPO) und die Vernehmung der beweisbelasteten Partei selber nur möglich ist, wenn beide Parteien dem zustimmen (§ 447 ZPO) oder das Gericht die Vernehmung von Amts wegen anordnet (§ 448 ZPO). Die Anordnung von Amts wegen darf jedoch nur erfolgen, wenn schon einiger Beweis für die umstrittene Behauptung erbracht ist [12].
Das kann namentlich dann zu Unzuträglichkeiten oder gar systematischen Rechtsverkürzungen führen, wenn typischerweise nur die eine der Prozeßparteien an den Vertragsverhandlungen aktiv (und allein) teilgenommen hat, während sich die andere durch ihr Verkaufspersonal hat vertreten lassen. Der letzteren Prozeß- und Vertragspartei steht dann das Verkaufspersonal unbeschränkt für den Beweis durch Zeugenvernehmung zur Verfügung, während der anderen für ihre Beweisführung die Beschränkungen der Parteivernehmung zu schaffen machen. Denn im Streitfall dürfte es regelmäßig um Fragen gehen, für die sie die Beweislast trägt (etwa um Zusicherungen zur Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes, um Zusagen zur Rückabwicklung des Vertrages beim Fehlschlagen von Vertragsfinanzierungen) und für die andere Informanten als sie selbst nicht zur Verfügung stehen. Wie läßt sich dieses Problem praktisch lösen?
Man kann auf den Gesetzgeber verweisen und von ihm eine Beseitigung des Mißstandes erhoffen. Gute Gründe für eine Revision der Parteivernehmung durch den Gesetzgeber gäbe es schon. Denn die jetzige gesetzliche Regelung atmet noch den Geist des Parteieides, den sie mit der Reform 1933 eigentlich ablösen sollte [13]. Zwar hat die damalige Reform die an den Parteieid geknüpften gesetzlichen Beweisregeln beseitigt und an ihre Stelle die freie richterliche Beweiswürdigung gesetzt. In dem Beschlußerfordernis mit der Angabe der genau umrissenen Beweisfrage (§§ 450, 359 ZPO), der Bindung an die Beweislast bzw. dem Erfordernis, schon einigen Beweis erbracht zu haben, und dem Subsidiaritätsprinzip kehren aber die übrigen Merkmale des Parteieides bei der Parteivernehmung wieder. Der Siegeszug der freien Beweiswürdigung unter Ausnutzung aller verfügbaren Informationen namentlich derjenigen, die für den individuellen Konflikt die besten Informanten sind, ist auf halber Strecke stehen geblieben und hat der Prozeßrechtsdogmatik wie der Prozeßrechtspraxis ein überflüssiges Abgrenzungsproblem beschert, dessen einzige Funktion darin besteht, Revisionsfallstricke zu legen.
Das Problem besteht darin, die in Anordnung und Durchführung keinen nennenswerten Schranken unterworfene Parteianhörung (§§ 141, 273 Abs. 2 Nr. 3, 278 Abs 1 Satz 2 ZPO) von der Parteivernehmung abzugrenzen [14]. Im theoretischen Spiel der Prozeßrechtsdogmatik läßt sich das noch einigermaßen klar bewerkstelligen. Die Parteianhörung dient der Klärung und der Vervollständigung des Parteivortrags. Sie übt eine Hilfsfunktion im Rahmen des § 139 ZPO aus. Die Parteivernehmung soll dagegen dem Beweise umstrittener Parteibehauptungen nach Klärung und Vervollständigung des Parteivortrags dienen. In der Alltagspraxis [15] verflüchtigt sich dagegen die dogmatisch klare Abgrenzung. Selbstverständlich enthalten die Informationen, welche das Gericht bei der Parteianhörung erfährt, sowohl Ergänzungen und Klarstellungen des Parteivortrags als auch Gesichtspunkte, die für die Würdigung umstrittener Parteibehauptungen bedeutsam sind. Daß die letzteren auch ohne Parteivernehmung bei der Würdigung nach § 286 ZPO nicht nur verwertet werden dürfen, sondern verwertet werden müssen, zeigt die in § 286 ZPO angeordnete Verhandlungswürdigung [16]. Warum auf eine so gewonnene Informationsgrundlage die formelle Parteivernehmung mit all ihren Einschränkungen gesetzt werden soll, läßt sich jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Informationsgewinnung nicht mehr nachvollziehen. Die Informationen, über die die Parteien verfügen, hat das Gericht ja schon ohne jede Beschränkung im Rahmen der Parteianhörung erhalten. Es würde in der förmlichen Parteivernehmung nur dann etwas anderes oder Zusätzliches erfahren, wenn eine lügende Partei sich durch den symbolischen Akt der förmlichen Vernehmung mit Belehrung und eventueller Beeidigung in ihrem Verhalten beeinflussen ließe. Daran mag man glauben oder auch nicht. Tut man es nicht, so ist die förmliche Parteivernehmung des Gegners einschließlich der möglichen Beeidigung für die beweisbelastete Partei lediglich das letzte und regelmäßig untaugliche Mittel, den drohenden Prozeßverlust von sich abzuwenden, und für das Gericht ein Schlupfloch aus den Schwierigkeiten der an keine Rechtsregeln gebundenen Verhandlungswürdigung. Denn mit Eid gewinnt in praxi die formelle Parteivernehmung trotz verbaler Beteuerung des Würdigungsermessens die Qualität einer formellen Beweisregel [17]. Glaubt man dagegen an die Steuerungskraft symbolischer Rituale, so gibt dieser Glaube doch keine Rechtfertigung für die vielfältigen Einschränkungen, die das Gesetz der Parteivernehmung auferlegt. Man braucht weder Beweislastregeln noch Subsidiaritätsprinzip, um schon im Rahmen der umfassenden einleitenden Parteianhörung die für die Sachverhaltsrekonstruktion wichtigen Informationen welcher Partei auch immer zu protokollieren und gegebenenfalls beeidigen zu lassen.
De lege lata setzt allerdings das Subsidiaritätsprinzip dem für vernünftig erachteten Verfahren Grenzen, weil Parteivernehmung und Beeidigung erst nach der Ausschöpfung aller anderen Beweismittel in Betracht kommen. Der nicht wahrheitswilligen Partei kann das nur recht sein, erlaubt ihr doch die vorherige Ausschöpfung der anderen Beweismittel eine bessere Einschätzung des Entdeckungsrisikos. Für die ohnehin wahrheitswillige Partei bedarf es keines Eides. Alles in allem ist der Gesetzgeber zur umfassenden Revision des Rechts der Parteivernehmung aufgerufen, deren einfachster Inhalt die Streichung der §§ 445 bis 455 ZPO wäre [18]. Allein wer den Eid braucht, wird sich mit der vollständigen Streichung nicht anfreunden können.
Das Warten auf den Gesetzgeber bringt allerdings keine Lösung für die heute auftretenden praktischen Probleme. Deshalb ist nicht nur der Gesetzgeber angesprochen, auch der Rechtsanwender sollte in Kenntnis des verfehlten Parteivernehmungskonzepts die Handlungs- und Entscheidungsspielräume des Gesetzes so zu nutzen versuchen, daß die Folgen der verfehlten Konzeption in Grenzen gehalten werden.
Verfehlt sind alle Beschränkungen des Grundsatzes der Verhandlungswürdigung (§ 286 ZPO). Was das Gericht bei der Anhörung der Parteien erfährt, darf von ihm für die Antwort auf die Frage verwertet werden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder nicht wahr zu erachten sei [19]. Es kommt nicht darauf an, ob das Gericht die Information von der beweisbelasteten oder der nicht beweisbelasteten Partei erhalten hat. Die für wichtig gehaltenen Informationen aus der Parteianhörung sollten allerdings zur Kontrolle und Absicherung protokolliert werden. Auch kann es nicht schaden, die Parteien schon im Rahmen der Parteianhörung auf ihre Verantwortung für die korrekte Sachverhaltsrekonstruktion und auf das Wahrhaftigkeitsgebot (§ 138 Abs. 1 ZPO) hinzuweisen. Mit dem Wahrhaftigkeitsgebot und der Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei [20] sowie den für die Pflichtverletzung vorgeschlagenen Sanktionen kommt man schon bei der Auskunftsverweigerung im Rahmen der Parteianhörung zu den Reaktionsmöglichkeiten, die das Gesetz für die Verweigerung des Gegners bei der Parteivernehmung vorsieht (§ 446 ZPO). Alles in allem ist - die Eidesleistung ausgenommen - die Parteianhörung schon heute geeignet, die Parteivernehmung vergessen zu machen. Sie hilft zugleich, den mißlichen Folgen entgegenzuwirken, die sich in Verfahren arbeitsteiliger Organisationen gegen Individualparteien ergeben, wenn der interessengebundene Verhandlungspartner der einen Seite als Zeuge zur Verfügung steht und der anderen Seite die Schranken des Parteibeweises vorgehalten werden.
Der Umsetzung dieser “Regeln der Vernunft” in die richterliche Praxis steht allerdings die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen. In ihr ist es mehrfach beanstandet worden, wenn die Instanzgerichte Informationen aus der Parteianhörung bei der Beweiswürdigung ohne formelle Parteivernehmung verwertet haben [21]. Diese Rechtsprechung läßt sich zwar nicht mit dem gesetzlich verankerten Grundsatz der Verhandlungswürdigung vereinbaren. Es ist jedoch zu befürchten, daß sie bis zur offiziellen Aufgabe die Praxis der Instanzgerichte beherrschen wird [22]. Man sollte deshalb nach weiteren Möglichkeiten Ausschau halten, alle am Vertragsgeschehen Beteiligten als Informanten (mit auch bei der Beweiswürdigung verwertbaren Informationen) für das Verfahren zu gewinnen. Hier sind die Möglichkeiten zu bedenken und auszuschöpfen, die die Parteivernehmung von Amts wegen bietet [23].
Die Parteivernehmung von Amts wegen nimmt keine Rücksicht auf die Beweislast und ist für den Beweispflichtigen oft die letzte Chance, sich selbst als Beweismittel ins Geschäft zu bringen, wenn die Zustimmung des Gegners (§ 447 ZPO) nicht zu erlangen ist. Anders als bei Parteivernehmungen auf Antrag muß jedoch bei Parteivernehmungen von Amts wegen schon nach dem bisherigen Stand des Verfahrens eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die zu beweisende Tatsache gegeben sein [24]. Diese Wahrscheinlichkeit braucht nicht aus einer vorgängigen Beweisaufnahme zu resultieren. Sie kann in Erfahrungssätzen gründen und auch das Ergebnis einer etwaigen Parteianhörung sein [25]. Gerade der letzte Gesichtspunkt eröffnet auch dem Richter die Chance, das gesamte Parteiwissen zur Sachverhaltsrekonstruktion zu nutzen, der der beweismäßigen Verwertung der Parteianhörung im Gegensatz zur hier verfochtenen Auffassung ablehnend gegenübersteht [26]. Die Instanzgerichte scheinen allerdings die Voraussetzungen für eine Parteivernehmung von Amts wegen strenger zu handhaben, als der Bundesgerichtshof dies verlangt [27].
Hat man sich den Weg zu allen an den Vertragsverhandlungen Beteiligten als Informanten und Beweismittel über streitige Teile dieser Verhandlungen gebahnt und die im Hinblick auf die rechtsrelevanten Streitpunkte regelmäßig divergierenden Aussagen der Beteiligten zu Protokoll genommen, stellt sich das für die Praxis zentrale Problem, welcher der Aussagen Glauben zu schenken ist, ob und wie man aus den Aussagen der Verhandlungsteilnehmer das bei den Verhandlungen tatsächlich Geschehene rekonstruieren kann.
Die Theorie bietet der Praxis dafür ein Modell, in dem zunächst gesteuerte und ungesteuerte Verfälschungen des realen Ereignisses in der Aussage geschieden [28] und das Maß der Glaubwürdigkeit einer Aussage mit dem Produkt der Wahrscheinlichkeiten für das Fehlen der einen und der anderen Art der Verfälschung angegeben wird [29]. Darüber hinaus stellt sie für das Zusammentreffen mehrerer Aussagen zu einem und demselben Punkt Modelle zur Verfügung, die ein Zusammenrechnen der maßbewehrten Einzelaussagen ermöglichen sollen [30]. Für die Hauptpunkte der Bewertung einer einzelnen Aussage, für Irrtum und Lüge des Aussagenden, werden Kriterienkataloge angeboten [31], deren Tauglichkeit für die Bewertung von Aussagen über den Inhalt von Vertragsgesprächen allerdings noch der Prüfung harrt.
Ein Irrtum über den Inhalt einer Verhandlung, an der man selbst beteiligt war, dürfte weniger bei der Wahrnehmung - dem Hören des gesprochenen Wortes - als bei der Deutung [32] und mehr noch der Erinnerung und der Wiedergabe des gesprochenen Wortes auftreten. Wir brauchen uns doch nur auf die Nacherzählungsaufgaben in der Schule oder die Protokollierung einer gerade im Gerichtssaal gehörten Aussage zu besinnen, um aus eigener Erfahrung zu wissen, daß die wortgetreue Wiedergabe selbst bei gerade erst gehörten Sätzen die seltene Ausnahme ist. Um wieviel mehr muß das für den gelten, der über Verhandlungsgespräche berichten soll, die Wochen, Monate oder auch Jahre zurückliegen?
Die hier angesprochenen Gedächtnisprobleme sind der Organisation der Lagerung und des Abrufs dessen geschuldet, was wir von unserer Umwelt aufnehmen. Im Vordergrund der heute von den Gedächtnispsychologen angebotenen Modelle für die Lagerungs- und Abruforganisation des Langzeitgedächtnisses stehen Annahmen über die sowohl semantische, an Bedeutungszusammenhängen ausgerichtete, als auch empirische Zusammenhänge berücksichtigende netzwerkartige Organisation der Gedächtnisinhalte in Propositionen [33]. Das Sprach- und Weltwissen des aufnehmenden Individuums beeinflußt die Aufnahme, die Lagerung, die Weiterverarbeitung und schließlich den Abruf ebenso wie dessen Wünsche und Bedürfnisse. Das Individuum selbst kann heute nicht mehr sagen, ob das, was es zu erinnern glaubt, das Bild ist, das es damals aufgenommen hat, oder ein anderes, das sich im Laufe der Zeit unter möglicherweise geändertem Welt- und Bedeutungswissen sowie veränderten Wunschvorstellungen gebildet hat. Was wir von den Verhandlungsbeteiligten erfahren können, ist allein das heute präsente Bild, ist der - vom heutigen Standpunkt aus gesehen - damals erfaßte Sinn von Äußerungen in der fraglichen Verhandlung, nicht aber deren Wortlaut, es sei denn, ein besonders ausgefallener Satz oder Ausdruck stünde in Rede.
Das macht allerdings unsere Bemühungen um die Rekonstruktion vergangener Vertragsgespräche nicht von vornherein sinnlos. Mehr als den Sinn dessen, was geäußert worden ist, brauchen wir ja nicht. Unsere Frage nach den Erinnerungsmöglichkeiten muß und darf sich auf ihn konzentrieren. Sie mündet bei der Bewertung in das folgende Fragenbündel: “Was spricht dafür, daß die Auskunftsperson sich gerade an Äußerungen mit einem solchen Sinn erinnert? Hat sie schon damals ein besonderes Interesse an Äußerungen dieses Sinngehalts gehabt? Geht es um ein außergewöhnliches oder gewöhnliches Verhandlungsdetail? Welche Anhaltspunkte gibt es sonst dafür, daß dieser Sinngehalt gespeichert worden ist und heute abgerufen werden kann?”
Die Beurteilungskriterien für die Frage nach gesteuerten Verfälschungen, für das Aufdecken von Lügen und Phantasiegeschichten im Gegensatz zu realitätsgegründeten Schilderungen, können nach verschiedenen Gesichtspunkten gegliedert werden: nach der Persönlichkeit und dem Charakter der Auskunftsperson, nach den Aussagemotiven, nach dem Aussageverhalten und nach Inhalt und Struktur der erhaltenen Aussage. Mustert man die Gesichtspunkte durch, scheint man zunächst kaum hoffen zu dürfen, daß für die Rekonstruktion von Vertragsgesprächen ein einfach zu handhabendes und zugleich verläßliches Kriterium herauskommen könnte.
Die Persönlichkeit, den Charakter des Zeugen zu erkunden und in diesem Bild nach Anhaltspunkten dafür zu suchen, daß der Zeuge im allgemeinen wenig vertrauenswürdig und somit auch die konkrete Bekundung nicht glaubhaft ist, ist für die dem Richter aufgegebene Glaubwürdigkeitsbeurteilung schon im allgemeinen viel zu grobschlächtig und nach dem heutigen Stand der Aussagepsychologie als alleiniges oder auch nur entscheidendes Bewertungskriterium hinreichend diskreditiert [34]. Äußere Erscheinung, Herkommen, Beruf und gesellschaftliche Stellung sind ungeeignete Indikatoren für die Wahrhaftigkeit oder Unwahrhaftigkeit einer Auskunftsperson bei einer konkreten Bekundung. Auch der Ehrenmann kommt einmal in die Lage zu lügen (möglicherweise gar aus ehrenhaften Gründen), wie der übel Beleumdete durchaus die Wahrheit sagen kann. Wer die Glaubhaftigkeit einer Aussage beurteilen will, muß sich den konkreten fallbezogenen Umständen widmen und darf es nicht bei einer allgemeinen Persönlichkeitsbeurteilung bewenden lassen.
Eine Möglichkeit, sich den konkreten Umständen zuzuwenden, ist die Motivanalyse. Die Erforschung der Motivlage mag zwar im allgemeinen schwierig sein, da es um fremdseelische Vorgänge geht, die, soweit nicht die Auskunftsperson selbst glaubhaft über sie berichtet, nur aus den äußeren Umständen erschlossen werden können. Im Fall der Rekonstruktion von Vertragsgesprächen liegen indessen die Antworten auf das einschlägige Fragenbündel [35] offen zutage. Keine der beteiligten Auskunftspersonen ist in dem Sinne neutral, daß man eine von Förderungs- und/oder Benachteiligungswünschen unbeeinflußte Aussage einfach unterstellen könnte. Die Annahme einer von Förderungs- und/oder Benachteiligungswünschen unbeeinflußten Aussage erscheint vielmehr nur dann gerechtfertigt, wenn erstens im Hinblick auf die Person des Aussagenden der Aussagende selbst in einem schlechten Licht erscheint oder anderweitige Nachteile zu gewärtigen hat und wenn zweitens im Hinblick auf Dritte, seien sie am Verfahren beteiligt oder nicht, diejenigen Nachteile haben, denen gegenüber die Auskunftsperson eine positive Einstellung hat, und diejenigen Vorteile haben, die die Auskunftsperson mit einer negativen Einstellung bedenkt.
In allen anderen Fällen können motivbedingte Aussageverfälschungen nicht a limine ausgeschlossen werden. Besonders große Gefahren für eine wahrheitsgemäße Aussage muß man dort in Rechnung stellen, wo Freunde oder solche Personen begünstigt werden, denen der Aussagende sich freundlich erweisen möchte (z.B. Arbeitgeber, Vorgesetzte, Kollegen, Verwandte). Wenn es gar um die eigenen Angelegenheiten geht, drängen sich die Gefahren motivbedingter Aussageverfälschungen geradezu auf. Das Bild von der neutralen Auskunftsperson wird so oder so zu einer bloßen Fiktion. Und dennoch darf man nicht bei der Feststellung von Motiven zur Aussageverfälschung stehen bleiben [36]. Es kann ja durchaus sein, daß ein feststellbares Motiv zur Falschaussage tatsächlich nicht bis zur Falschaussage durchgeschlagen ist. Solche Motive sollten allein Anlaß zu erhöhter Aufmerksamkeit geben, die sich auf Anhaltspunkte im Aussageverhalten der Auskunftsperson und im Inhalt sowie in der Struktur der fertigen Aussage für und gegen eine realitätsgestützte Schilderung richten muß. Hierin liegt denn auch der in der Aussagepsychologie allgemein akzeptierte Schwerpunkt der Glaubwürdigkeitsbeurteilung der Aussage einer Auskunfstperson, sei sie Zeuge oder Partei.
Bei der Verhaltensanalyse geht es um Beobachtungen, die man während der Vernehmung an der Auskunftsperson machen kann [37]. Bei der Aussageanalyse werden Feststellungen zu Inhalt und Struktur des aus der Vernehmung entstandenen Produkts getroffen [38]. In beiden Bereichen sind nur solche Feststellungen und Beobachtungen sinnvoll, welche tatsächlich einen Hinweis auf die Glaubhaftigkeit oder auf die fehlende Glaubhaftigkeit einer Bekundung enthalten. Keinerlei Hinweise enthalten Feststellungen und Beobachtungen zu solchen Merkmalen, die man bei glaubhaften und nicht glaubhaften Bekundungen in gleichem Maße antrifft. Sobald jedoch die Anteile verschieden groß ausfallen, dürfen wir dem betreffenden Merkmal einen Hinweis für die Frage der Glaubhaftigkeit entnehmen. Wie stark der Hinweis ist, hängt von der Maßzahl ab, die sich ergibt, wenn wir die Anteile des Merkmals in den glaubhaften Aussagen und in den unglaubhaften Aussagen zueinander ins Verhältnis setzen. Wir haben es hier mit sog. Likelihoodbetrachtungen zu tun [39], zu deren nicht nur formal, sondern auch inhaltlich korrekter Verwendung uns die Aussagepsychologie hinreichend gesicherte Erfahrungssätze über die Anteile der betrachteten Merkmale in glaubhaften und in nicht glaubhaften Aussagen liefern müßte. Darum ist die Aussagepsychologie auch bemüht, und interessierte Juristen stehen ihr tatkräftig zur Seite.
Bei der Verwendung der Kriterien im Gericht tritt indessen ein weiteres Problem auf. Die Kriterien müssen auf ein konkretes Individuum bezogen werden. Als Richter aber wissen wir häufig nicht, welche der uns als unnatürlich oder auffallend erscheinenden Verhaltensweisen der Auskunftsperson auf die ungewohnte, befremdliche, ja bedrückende Situation im Gerichtssaal und welche auf eventuelle Verfälschungsabsichten zurückzuführen sind. Wir kennen auch nicht das natürliche Aussageverhalten der Auskunftsperson, die wir in diesem Termin zum ersten Mal sehen und beobachten. Ebensowenig Ahnung haben wir von den Phantasieleistungen, zu denen diese Auskunftsperson fähig ist, die wir aber kennen müßten, um uns darüber schlüssig zu werden, ob Inhalt und Struktur der vorliegenden Aussage auf ein reales Erlebnis der Auskunftsperson hinweisen. Die einzige Chance, die wir hier haben, ist, die Vernehmung so anzulegen, daß sie möglichst auch Anhaltspunkte für die notwendige Vergleichsbasis liefert [40]. Der Richter im Gerichtssaal wird aber niemals über die Möglichkeiten verfügen, die der mit Glaubwürdigkeitsbeurteilungen befaßte Psychologe zur Bewältigung seiner Aufgabe für erforderlich hält: ein Explorationsgespräch in einer der Auskunftsperson vertrauten Umgebung, bei dem außer zur Sache selbst Schilderungen eines unzweifelhaft gehabten Erlebnisses sowie einer reinen Phantasiegeschichte produziert werden [41].
Trotz der nur beschränkten Analysemöglichkeiten bei einer Aussage im Gerichtssaal liegt in der Beobachtung dessen, was die Aussagepsychologie bei ihren besseren Analysemöglichkeiten in einer großen Zahl von Fällen [42] an Glaubwürdigkeitskriterien herausgearbeitet hat, auch für den Richter die einzige Chance zu einer differenzierten Urteilsbildung. In diese Richtung weisen auch die - freilich noch auszuweitenden - Versuche Benders, die Handhabbarkeit der Kriterien dadurch zu prüfen, daß man sie durch unterschiedliche Richter auf dieselben Aussageprotokolle anwenden läßt [43]. Fraglich bleibt bei alledem, ob die Kriterien auch bei der Rekonstruktion von Vertragsgesprächen helfen.
Vertragsgespräche sind nicht das Material, an dem die Aussagepsychologie ihre Kriterien entwickelt und getestet hat. Das Material der sachverständigen Psychologen stammt vornehmlich aus Begutachtungen von kindlichen und jugendlichen Opfern und Zeugen von Sexualdelikten. Bender/Nack [44] haben es unternommen, einen Kriterienkatalog zusammenzustellen, der den Erhebungsbereich transzendiert. Inwieweit dabei über die reichhaltigen allgemeinen Richtererfahrungen spezielle Erfahrungen zur Rekonstruktion von Vertragsgesprächen eingeflossen sind, ist nicht bekannt. Bürkles materialreiche Analyse amtsrichterlicher Urteile in Zivilsachen zu richterlichen Theorien für die Glaubhaftigkeitsbeurteilung von Zeugenaussagen [45] dient eher der Prüfung der aus anderem Material gewonnenen Kriterien als der Entwicklung von Kriterien speziell für die Rekonstruktion von Vertragsgesprächen. Auch sie läßt nicht erkennen, ob und wie viele der analysierten Aussagen den Inhalt von Vertragsgesprächen und -verhandlungen betreffen. Hans-Udo Bender hat zuletzt eine Arbeit über “Merkmalskombinationen in Aussagen” [46] vorgelegt, in der die Kriterienkataloge zur Aussageanalyse von Undeutsch, Trankell, Arntzen, Bender(Rolf)/Nack dargestellt, in einer hilfreichen Synopse gegenübergestellt und in neuartiger Weise systematisiert werden. Doch richtet sich sein Augenmerk auf die für eine Glaubwürdigkeitsbeurteilung wichtigen Merkmalskombinationen ohne Spezifität für die Wiedergabe des Inhalts von Vertragsgesprächen und -verhandlungen.
Die Merkmalskombinationen bilden nun in der Tat ein für die Zukunft überaus wichtiges und in seiner Bedeutung für die Praxis nicht zu unterschätzendes Forschungsfeld, wenn sich über die vorgelegte Pilotstudie [47] hinaus die Hypothese bestätigen ließe, daß die drei von Bender unterschiedenen und untersuchten Kriteriengruppen [48] (Singulärkriterien [49], Globalkriterien [50] und Wiederholungskriterien [51]) als auch Untergruppen innerhalb einer Kriteriengruppe statistisch unabhängig voneinander sind [52]. Denn dann lägen die Voraussetzungen für die Mehrfachanwendung des Bayestheorems vor [53]. Die Pilotstudie Benders gibt aber darüber hinaus zu berechtigten Hoffnungen für die Bewältigung der praktischen Probleme des Zeugenbeweises generell und damit auch für die Rekonstruktion von Vertragsgesprächen Anlaß. Ich zitiere deshalb die zusammenfassenden (Hypo-)Thesen ihres Urhebers [54]:
1. Die definitionsbedingt wenig präzise Operationalisierung der Kriterien bedeutet nicht, daß es bei der Feststellung der in den Aussagen enthaltenen Kriterien bei geübten Auswertern zu großen Abweichungen kommen müßte [55].
2. Auch die “negativen Ausprägungen ambivalenter Kriterien” sind als Phantasiekriterien handhabbar und tauglich [56].
3. Es gibt - gemessen an der theoretisch möglichen Zahl - nur wenige Kriterienkombinationen von großer Praxisrelevanz.
4. Die Indizstärke einzelner Kriterien (auch nicht ausdifferenzierter “Oberkriterien”) ist nahezu durchweg gering.
5. Die hier untersuchten fünf ambivalenten Kriterien [57] sind untereinander weitgehend unabhängig; das gilt sowohl für Kriterien aus verschiedenen Einteilungskategorien wie auch für Kriterien aus derselben Einteilungskategorie.
6. Mitentscheidenden Einfluß für die Indizstärken [58] solcher Kombinationen hat die Frage, ob die Kriterienkombination durch ein entgegengesetztes Kriterium beeinträchtigt wird oder nicht.
Muß das bejaht werden, sinkt die Indizstärke beträchtlich, kann das eindeutig verneint werden, wird man eine Erhöhung der Indizstärke um ca. das Zehnfache annehmen dürfen.
7. Bei den hier näher untersuchten Kriterien (ohne Unterkriterien!) ergeben sich folgende Indizstärken: Bei Zweierkomibinationen, bei denen Beeinträchtigung eindeutig ausgeschlossen ist, sowie bei Dreierkombinationen, die diese Frage offen lassen, kann man eine Indizstärke 100 annehmen.
8. Eine Indizstärke 100 bedeutet beim Fehlen jeder sonstigen Information (= Ursprungswahrscheinlichkeit 50:50) über 99% Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit der Aussagenklassifizierung.
9. Noch größere Beurteilungssicherheit läßt sich gewinnen, wenn bei der Dreierkombination eine Beeinträchtigung ausgeschlossen werden kann oder wenn sich zwei widersprechende, analysefähige Aussagen gegenüberstehen. Im letzteren Fall ergibt sich die Beurteilungszuverlässigkeit aus der Summe der festgestellten Indizstärken der entgegenstehenden Aussagen.
10. Die typische Zweierkombination von Glaubwürdigkeitskriterien setzt sich zusammen aus Detaillierung und Homogenität. Diese Kombination findet sich in zwei von drei eindeutig glaubwürdigen Aussagen. Die typische Zweierkombination von Phantasiekriterien setzt sich zusammen aus Abstraktheit und Inhomogenität. Diese Kombination findet sich in jeder zweiten eindeutig falschen Aussage.
11. Die typische Dreierkombination von Glaubwürdigkeitskriterien ist durch das Hinzutreten eines der Wiederholungskriterien gekennzeichnet und kommt in jeder dritten eindeutig richtigen Aussage vor. Die typische Dreierkombination von Phantasiekriterien ist ebenfalls durch das Hinzutreten eines der Wiederholungskriterien gekennzeichnet und kommt noch in jeder sechsten eindeutig falschen Aussage vor.
Es bleibt zu hoffen, daß der Pilotstudie Benders eine aussagekräftige Großuntersuchung der vorgelegten Hypothesen folgt. Bis dahin müssen wir uns mit den bisherigen Erkenntnissen begnügen und dürfen für die praktischen Probleme der Rekonstruktion von nicht anderweit fixierten Vertragsgesprächen aus Aussagen der Gesprächsbeteiligten festhalten:
Keiner Person, die an dem Vertragsgespräch teilgenommen hat, sollte im Streitfall die Rolle als Beweismittel im Zivilprozeß verwehrt werden, auch nicht der Vertrags- und Prozeßpartei. Bei den Aussagen dieser Personen kann man aus wahrnehmungs- und gedächtnispsychologischen Gründen nicht erwarten, daß das Gesprochene wörtlich erinnert und wiedergegeben wird. Förderungs- und/oder Benachteiligungsmotive, die regelmäßig bei allen Gesprächsbeteiligten zu erwarten sind, machen eine Aussage nicht von vornherein unbrauchbar. Grund, einer Aussage Glauben zu schenken, ist regelmäßig dann gegeben, wenn das mit ihr Gesagte schon im Zeitpunkt der Aufnahme von besonderer Bedeutung für die Auskunftsperson war (und deshalb im Einklang mit den Erkenntnissen der Gedächtnispsychologie erinnert zu werden pflegt) und wenn die Aussage selbst mit der Detaillierung und/oder der Strukturgleichheit und/oder der Homogenität und/oder der Konstanz (bei Wiederholungen) und/oder Ergänzung (bei Wiederholungen und Nachfragen) eine Merkmalskombination aufweist, die bei realitätsgestützten Aussagen häufig und bei phantasiegeborenen Aussagen selten auftritt.
[1] Zu ihnen neuerdings umfassend Stein-Jonas/Schumann, ZPO, 20. Auflage (17. Lieferung 1988), §§ 373 bis 401.
[2] Beweisantritte von der Qualität Zeugnis NN.
[3] Etwa von Streitgenossen oder Kommanditisten.
[4] LArbG München, Urteil vom 24.6.1981, 5 Sa 46/81 (juris-Dokument).
[5] Bei Schiffskollisionen kennt die Praxis einen Satz von ähnlicher Qualität: “Bordzeugen lügen immer!” Er findet eine gewisse Bestätigung darin, daß, wenn man die Aussagen der Zeugen beider Seiten für bare Münze nähme, über eine Kollision gar nicht zu befinden wäre.
[6] BGH NJW 1988, 566; vgl. dazu auch LG Köln ZfSch 1988, 272.
[7] Ich darf insoweit auf Beiträge an anderem Ort verweisen. Vgl. Rüßmann, Die Zeugenvernehmung im Zivilprozeß, DRiZ 1985, 41 ff., AK-ZPO/Rüßmann, 1987, Anmerkungen zu §§ 394 bis 397.
[8] Vgl. zur “Abschreckung” Rüßmann, Physiologische und psychologische Streiflichter zum Zeugenbeweis, in: Festschrift für Wassermann, 1985, S. 789 ff.; Rüßmann, Zur Mathematik des Zeugenbeweises, in: Festschrift für Heinrich Nagel, 1987, S. 329 ff.
[9] Zur Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage vgl. Kuhlen, Die Unterscheidung von Rechts- und Tatfrage und ihre Bedeutsamkeit für das Strafprozeßrecht, in: Burgmann/Fögen/Schminck (Hrsg.), Cupido legum, 1985, S. 99 ff.; Neumann, Die Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage und das Problem des revisionsgerichtlichen Augenscheinsbeweises, GA 135 (1988), 387 ff.; Nierwetberg, Die Unterscheidung von Rechtsfrage und Tatfrage, JZ 1983, 237 ff.; Rüßmann, Zur Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage, in: H.J. Koch, Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, 1976, S. 242 ff.
[10] Vgl. Nagel, Internationales Zivilprozeßrecht, 2. Aufl. 1983, RN 351.
[11] Entscheidungsgründe nennen diese Maxime nicht ausdrücklich. Beweislastregeln verhelfen ihr im Verbund mit Beweiswürdigungsmöglichkeiten zur faktischen Geltung.
[12] Vgl. BGH BauR 1987, 477; BGH NJW 1984, 968; BGH MDR 1983, 478 = NJW 1983, 2033.
[13] Vgl. dazu Rosenberg, Das neue Zivilprozeßrecht nach dem Gesetz vom 27. Oktober 1933, ZZP 58 (1934), 283, 313 ff.
[14] Vgl. dazu eingehend Polyzogopoulos, Parteianhörung und Parteivernehmung in ihrem gegenseitigen Verhältnis, 1976, S. 118 ff.
[15] Zu ihr kritisch Brehm, Die Bindung des Richters an den Parteivortrag und Grenzen freier Verhandlungswürdigung, 1982, S. 234 ff.
[16] A.A. Polyzogopoulos (Fn. 14), S. 111 ff.; dagegen mit Recht Kollhosser, ZZP 91 (1978), 102, 104; differenzierend Brehm (Fn. 15), S. 245 ff.
[17] AK-ZPO/Rüßmann, § 452 RN 1.
[18] In der Tendenz ähnlich Nagel, Kann die Subsidiarität der Parteivernehmung in der deutschen ZPO noch vertreten werden?, in: Festschrift für Habscheid, 1989, S. 195 ff.
[19] Wie hier Kollhosser ZZP 91 (1978), 102, 104; a.A. Stein-Jonas/Schumann/Leipold, ZPO, 19. Aufl., vor § 445, Anm. II 3; differenzierend Brehm (Fn. 15), S. 245 ff., der unstreitige Informationen aus der Parteianhörung für die Verhandlungswürdigung offenhält und nur die Glaubwürdigkeitsprüfung ausschließt.
[20] Umfassend und grundlegend Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976; vgl. darüber hinaus AK-ZPO/Schmidt, § 138 RN 4 ff., 21 ff.; AK-ZPO/Rüßmann, vor § 284 RN 10.
[21] BGH MDR 1967, 834; BGH WM 1974, 1127; BGH WM 1987, 1562.
[22] Nicht alle Oberlandesgerichte leisten dem Bundesgerichtshof in dieser Frage uneingeschränkte Gefolgschaft. Das OLG Frankfurt hat in einem Arzthaftungsprozeß wegen unterlassener bzw. unzureichender Aufklärung entschieden, daß, wenn der Patient bei der Anhörung zur Sachverhaltsaufklärung plausibel einen Entscheidungskonflikt darlege, es nicht mehr einer formellen Parteivernehmung bedürfe, VersR 1988, 57.
[23] Die Umsetzung dieser Vorschrift macht der Praxis allerdings einige Schwierigkeiten. Das belegt der Nachweis von mehr als 60 Entscheidungen zu dieser Vorschrift in der juris-Datenbank am 19. Juli 1989.
[24] BGH MDR 1983, 478 mit zustimmender Anmerkung Baumgärtel.
[25] Vgl. BGH VersR 1984, 665.
[26] So auch Bender/Nack, Tatsachenfeststellung vor Gericht, 1981, RN 241.
[27] Häufig geht es um den Nachweis von Versicherungsfällen; vgl. aus der jüngeren Zeit OLG München ZfSch 1988, 118; OLG Hamm, Urteil vom 3.7.1987, 20 U 321/86 (juris-Dokument); LG Deggendorf ZfSch 1988, 34.
[28] Vgl. AK-ZPO/Rüßmann, vor § 373 RN 11 ff. und 40 ff.. Diese Trennung liegt allen jüngeren Analysen zum Zeugenbeweis zugrunde. Die am häufigsten verwendeten Bezeichnungen sind die von Irrtum und Lüge; vgl. Bender/Nack (Fn. 26), RN 1 ff. und 157 ff.. Bürkle, Richterliche Alltagstheorien im Bereich des Zivilrechts, 1984, spricht von Aussagetüchtigkeit und Aussageehrlichkeit. Gemeint ist immer dasselbe.
[29] Vgl. AK-ZPO/Rüßmann, vor § 373 RN 74.
[30] Rüßmann, in: Festschrift Nagel (Fn. 8), S. 343 ff.
[31] Vgl. zusätzlich zu den in Fußnote 28 Genannten noch Arntzen, Psychologie der Zeugenaussage, 2. Aufl. 1983, und Hans-Udo Bender, Merkmalskombinationen in Aussagen, 1987, S. 44 ff.
[32] “Der Zuhörer eines Gesprächs nimmt in aller Regel nicht den Wortlaut des Gesprächs wahr, sondern das, was er sich selbst bei dem Gespräch gedacht hat” (Bürkle (Fn. 28), S. 100). “Das gilt auch für das von der Auskunftsperson selbst Gesprochene, da die Aufmerksamkeit des Sprechenden normalerweise auf das, was er meint, was er will, gerichtet ist, nicht auf das Gesprochene selbst” (Bürkle (Fn. 28), S. 108 Fußn. 56).
[33] Vgl. dazu Arbinger, Gedächtnis, 1984, S. 75 ff.; Baddeley, Die Psychologie des Gedächtnisses, 1979, S. 360 ff.
[34] Vgl. Arntzen (Fn. 31), S. 3 ff.; Müller-Luckmann, Beurteilung der Glaubhaftigkeit von Zeugenaussagen, in: Die Psychologie des 20. Jahrhunderts, Bd. XIV, 1981, S. 795 ff.
[35] Welche Folgen ihrer Aussage hat die Auskunftsperson sich vorgestellt? Wie bewertet sie diese Folgen für sich und für andere? Welche Einstellung hat die Auskunftsperson gegenüber denjenigen, die von den vorgestellten positiven oder negativen Folgen betroffen sind?
[36] Das OLG Düsseldorf OLGZ 1970, 170 sieht hierin sogar einen die Zurückverweisung rechtfertigenden Verfahrensfehler im Sinne des § 539 ZPO. Die Notwendigkeit der konkreten tatrichterlichen Würdigung von Insassen unfallbeteiligter Fahrzeuge betont auch der BGH NJW 1988, 566.
[37] Vgl. zu den möglichen Kriterien Bender/Nack (Fn. 26), RN 197 ff.; Bürkle (Fn. 28), S. 33 ff.
[38] Nachweise zu möglichen Kriterien bei Fußnoten 49 bis 51.
[39] Vgl. dazu AK-ZPO/Rüßmann, § 286 RN 10 ff.; Bender (Fn. 31), S. 125 ff.
[40] Damit schlagen wir doch eine Brücke zur zweiten unserer Eingangsfragen.
[41] Durchschnittliche Dauer der Exploration: 3 bis 4 Stunden, vgl. Arntzen (Fn. 31), S. 129 ff.
[42] Über 22.000 individuelle Zeugenuntersuchungen bei Arntzen (Fn. 31).
[43] Vgl. Bender (Fn. 31), S. 162 f. und 190 ff.
[44] (Fn. 26), RN 90 ff.
[45] Analysiert wurden 1749 Verfahren, die mit einem streitigen Urteil endeten. In 647 Verfahren wurden insgesamt 1389 Zeugen vernommen. Unter Berücksichtigung von Mehrfachvernehmungen ergab das die Zahl von 1785 Vernehmungen. 1003 der gemachten Aussagen wurden als glaubhaft oder unglaubhaft bewertet. In nur 290 Fällen fanden sich in den Entscheidungsgründen Kriterien der Glaubhaftigkeit für die Begründung der Bewertung. Diese Fälle dienten der Konfrontation richterlicher Alltagstheorien zur Glaubhaftigkeit mit den Ergebnissen der Aussagepsychologie.
[46] Mit dem Untertitel "Theorie und Empirie zum Beweiswert beim Zusammentreffen von Glaubwürdigkeitskriterien", 1987.
[47] Sie betraf eine Stichprobe aus Akten über vorsätzliche Aussagedelikte (76 in einem Zehnjahreszeitraum), aus der sich 23 Fälle als für eine Auswertung nach den Kriterien der Aussageanalyse geeignet erwiesen.
[48] Überblickstabelle auf S. 163.
[49] Mit den Untergruppierungen Detaillierung (Realitätskriterium) versus Abstraktheit (Phantasiekriterium), Schilderung ausgefallener Einzelheiten, Gefühlsschilderungen, Komplikationen, Verflechtungen, Phänomenhaftes, Selbstbelastendes/Unvorteilhaftes (alles Realitätskriterien), überbetriebene Wahrheitsbeteuerungen, Freud'sche Versprecher (Phantasiekriterien).
[50] Mit den Untergruppierungen Homogenität versus Inhomogenität, Strukturgleichheit versus Strukturbruch.
[51] Mit den Untergruppierungen Konstanz versus Inkonstanz/Stereotypie, Ergänzung versus Abmagerung.
[52] Bender (Fn. 31), S. 176 ff.
[53] Rüßmann, in: Festschrift für Nagel (Fn. 8), S. 335 f.
[54] Bender (Fn. 31), S. 186 ff.. Die Fußnoten stammen nicht von Bender, sondern sind von mir zu Erläuterungszwecken angefügt worden.
[55] Diese These betrifft den oben angesprochenen Einsatz der Realitäts- und Phantasiekriterien in der richterlichen Praxis.
[56] Bei den ambivalenten Kriterien handelt es sich um die, deren positive Ausprägung ein Realitätskriterium und deren negative Ausprägung ein Phantasiekriterium ist. In den Fußnoten 49 bis 51 sind die ambivalenten Kriterien durch das Wort versus verknüpft und so gekennzeichnet worden.
[57] Detaillierung versus Abstraktheit, Homogenität versus Inhomogenität, Strukturgleichheit versus Strukturbruch, Konstanz versus Inkonstanz/Stereotypie, Ergänzung versus Abmagerung.
[58] Die Indizstärke ist die Maßzahl, die sich ergibt, wenn man die Auftretenshäufigkeit des Indizes bei der Haupttatsache teilt durch die Auftretenshäufigkeit des Indizes bei dem Fehlen der Haupttatsache. In der Wahrscheinlichkeitstheorie spricht man vom Likelihoodquotienten. Bender/Nack (Fn. 26) haben dafür den Ausdruck "abstrakte Beweiskraft" geprägt, vgl. AK-ZPO/Rüßmann, § 286 RN 10 ff.