Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB)

§ 138 Abs. 1 BGB lautet: "Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig". Abs. 2 regelt einen Sonderfall des sittenwidrigen Geschäfts, den Wucher.

§ 138 BGB soll verhindern, dass sich die Rechtsordnung in den Dienst des Unsittlichen stellt. Unsittliches und allgemein missbilligtes Verhalten soll also nicht mit den Mitteln des Rechts erzwingbar sein. Dabei ist zu beachten, dass § 138 BGB keinesfalls die Maßstäbe einer Hochethik übernimmt, sondern nur die grundlegenden, allgemein anerkannten Wertvorstellungen unserer Gesellschaft in die Rechtsordnung integriert.

Vergleicht man den schon dargestellten § 134 BGB mit § 138 BGB, so sieht man, dass die beiden Normen in ihrer Zielsetzung sehr ähnlich sind. Beide Vorschriften sollen verhindern, dass sich das Recht in den Dienst missbilligten rechtsgeschäftlichen Verhaltens stellt. Unterschiedlich ist jedoch der Grund der Missbilligung. § 134 BGB verweist auf die Missbilligung durch die Rechtsordnung, § 138 BGB hingegen auf die Missbilligung durch eine (scheinbar) außerrechtliche Ordnung, die Sittenordnung. Diese beiden Ordnungen - Rechtsordnung und Sittenordnung - stimmen oft, aber nicht immer überein. So ist beispielsweise der Mord rechtswidrig und gleichzeitig sittenwidrig. Falschparken hingegen ist zwar rechtswidrig, aber nicht sittenwidrig. Knebelungsverträge andererseits sind zwar sittenwidrig, verstoßen aber gegen kein gesetzliches Verbot.

Verstoß gegen die "guten Sitten" (§ 138 Abs. 1 BGB)

Begriff der "guten Sitten"

Hinsichtlich der Voraussetzungen der Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB ist der Begriff der "guten Sitten" von zentraler Bedeutung.

Die Bestimmung dieses Begriffs erweist sich aus mehreren Gründen als überaus schwierig. Zum einen wird sie dadurch erschwert, dass wir in einer pluralistischen Gesellschaft leben, in der die Wertvorstellungen der einzelnen Gesellschaftsgruppen stark differieren. Es stellt sich damit die Frage, welche der Wertvorstellungen der verschiedenen Gesellschaftsgruppen dem Urteil des Richters zugrunde zu legen ist. Zum anderen ist zu bedenken, dass die Wertvorstellungen im Laufe der Zeit einem dauerndem Wandel unterliegen. So wurden beispielsweise pornographische Darstellungen Mitte des Jahrhunderts noch von überwiegenden Teilen der Bevölkerung als hochgradig anstößig empfunden, während die meisten Menschen der heutigen Gesellschaft sie vielleicht als nicht dem eigenen Geschmack gemäß, aber eben nicht unbedingt als sittlich verwerflich empfinden.

Angesichts dieser Schwierigkeiten kann wohl nicht mehr überraschen, dass der Begriff der "guten Sitten" in Rechtsprechung und Literatur sehr unterschiedlich bestimmt wird.

Die Rechtsprechung bestimmt den Begriff der "guten Sitten" nach dem "Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden".

Um das "Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden" zu ermitteln, stellt sie vorrangig auf die Anschauungen des betroffenen Rechtskreises ab. Auf den allgemeinen Standard kommt es dabei nur dann an, wenn eine Maxime für den gesamten Rechtsverkehr gelten soll, während bei sittlichen Sätzen mit beschränktem Geltungsanspruch die Anschauungen des betroffenen Verkehrskreises entscheidend sind. Es geht dabei allerdings nie um die bloße Feststellung der Anschauungen, sondern auch um deren Bewertung.

Beispiele: Handelt es sich in einem konkreten Fall um eine Frage, die nur Kaufleute betrifft, so wird vorrangig die Auffassung der am kaufmännischen Verkehr Beteiligten betrachtet. Andere Fragen, wie etwa die nach der Sittenwidrigkeit von "Peep-Shows", betreffen die gesamte Gesellschaft. Damit sind insoweit die allgemeinen Anschauungen entscheidend.

Die Begriffsbestimmung der Rechtsprechung wird vielfach kritisiert. Insbesondere wird ihr vorgeworfen, sie sei "leerformelartig". Dieser Kritik ist zuzugeben, dass der Verweis auf "Anstandsgefühl" inhaltlich nicht wesentlich konkreter ist als der zu definierende Begriff der "guten Sitten" selbst, und die Formel ihrerseits weiterer Konkretisierung bedarf. Auch die Bezugnahme auf die "billig und gerecht Denkenden" wird kritisiert, da nicht ohne weiteres ersichtlich ist, wer denn diese "billig und gerecht Denkenden" sind.

Dennoch empfiehlt es sich (zumindest in der Klausur), die Formel der Rechtsprechung als Ausgangspunkt weiterer Erörterungen zu wählen. Immerhin zeigt sie, dass das Sittenwidrigkeitsurteil grundsätzlich einen Konsens über das "Billige und Gerechte" voraussetzt ("aller"!). Es reicht also nicht die persönliche moralische Überzeugung des Richters aus, um ein Rechtsgeschäft als sittenwidrig zu verwerfen. Auch macht die Voraussetzung "billig und gerecht Denkenden" deutlich, dass die übliche Korruption und der übliche Schlendrian selbst dann der Sanktion des § 138 BGB unterfallen können, wenn sie von der Mehrheit der Bevölkerung praktiziert werden.

Man kann den Inhalt der "guten Sitten", auch wenn man von der Formel der Rechtsprechung ausgeht, noch weiter differenzieren. So unterteilt Larenz den Inhalt in den sozialethischen und den rechtsethischen Inhalt der guten Sitten.

Zum sozialethischen Inhalt der guten Sitten gehören dabei jene sozialen, nicht unbedingt rechtlich normierten Verhaltensanforderungen, die auf denjenigen Wertvorstellungen beruhen, die nach der gemeinsamen Überzeugung der Angehörigen der betroffenen Kreise für den gesellschaftlichen oder wirtschaftlichen Verkehr unentbehrlich sind.

Neben dieser herrschenden sozialethischen Moral gibt es auch rechtsethische Prinzipien und Wertvorstellungen, die sich aus Werten, die der Rechtsordnung selbst immanent sind, ergeben. Insbesondere die Wertmaßstäbe des Grundgesetzes und hier wiederum besonders die in den Grundrechten verankerten Wertentscheidungen erlangen über die Generalklausel des § 138 Abs. 1 BGB Geltung im Privatrecht. Diese "mittelbare Drittwirkung" der Grundrechte im Privatrecht ist allgemein anerkannt. Bei der Prüfung, ob eine "mittelbare Drittwirkung" in einer konkreten Frage in Betracht kommt, ist immer zu beachten, dass nicht jede Kollision eines Rechtsgeschäfts mit grundgesetzlichen Werten schon zur Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB führt, denn ansonsten käme man zu einer in der Konzeption unserer Verfassung nicht vorgesehenen und dementsprechend von der herrschenden Meinung zu Recht auch abgelehnten "unmittelbaren Grundrechtsdrittwirkung".

Im Verhältnis zwischen sozialethischen und rechtsethischen Prinzipien gebührt im Zweifel den letzteren der Vorrang. Insbesondere, wenn eine herrschende Moralauffassung in der Gesellschaft nicht eindeutig festgestellt werden kann, hat sich der Richter an den in unserer Rechtsordnung und hier insbesondere an den im Grundgesetz festgelegten Grundwerten zu orientieren.

Gegenstand des Sittenwidrigkeitsurteils

Gegenstand des Sittenwidrigkeitsurteils ist das Rechtsgeschäft selbst. § 138 BGB soll nicht unsittliches Verhalten als solches sanktionieren, sondern sittenwidrigen Geschäften die Gültigkeit und damit die rechtliche Durchsetzbarkeit nehmen.

Verstößt der Inhalt eines Rechtsgeschäfts gegen die guten Sitten, so ist das Rechtsgeschäft ohne Rücksicht auf die begleitenden Umstände nach § 138 BGB nichtig. Als Beispiel mag der rechtsgeschäftliche Verzicht auf Grundrechte dienen.

Teilweise ergibt sich die Sittenwidrigkeit eines Geschäfts aber nicht allein aus seinem Inhalt, sondern erst aus dem Gesamtcharakter des Rechtsgeschäfts unter Berücksichtigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck. Dann kann das sonstige Verhalten der Parteien durchaus von Belang sein.

Beispiel: Der Verzicht auf den Unterhalt nach einer Scheidung ist an sich möglich und somit nicht allein aufgrund seines Inhalts sittenwidrig. Die Sittenwidrigkeit kann sich jedoch aus dem Zweck des Verzichts ergeben. Dies ist etwa dann der Fall, wenn alleinige Motivation des Verzichts ist, dem an sich Unterhaltsberechtigten einen Anspruch auf Sozialhilfe zu verschaffen.

Zeitpunkt des Sittenwidrigkeitsurteils

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Vornahme. Dementsprechend sind auch für die Bewertung der Sittenwidrigkeit eines Geschäfts die tatsächlichen Umstände und die Wertvorstellungen in diesem Zeitpunkt entscheidend.

Dies gilt auch dann, wenn sich die Umstände oder Wertvorstellungen nachträglich zu Ungunsten der Parteien ändern, denn würde man zulassen, dass derartige nachträgliche Änderungen ein wirksames Geschäft unwirksam werden ließen, so würde dies eine unerträgliche Rechtsunsicherheit für die Beteiligten mit sich bringen. Derartige Änderungen können somit allenfalls über § 242 BGB zu berücksichtigen sein.

Umstritten ist die Frage, ob der Zeitpunkt der Vornahme auch dann entscheidend ist, wenn sich die Umstände bzw. Wertvorstellungen zugunsten der Parteien ändern. Dies ist zu bejahen, denn es ist schwer denkbar, dass ein eigentlich endgültig, von Anfang an nichtiges Geschäft ohne weiteres gültig wird. Die gegenteilige Ansicht führt bildlich gesprochen zu dem merkwürdigen Ergebnis, dass eine Totgeburt Wochen und Monate nach der erfolglosen Niederkunft plötzlich zu atmen anfängt. Ein solches Geschäft kann jedoch mittels einer Bestätigung durch Neuvornahme (§ 141 BGB) gültig werden.

Eine andere Antwort auf die Frage nach dem maßgeblichen Zeitpunkt kann jedoch bei Verfügungen von Todes wegen, namentlich beim Testament gegeben werden. Hier müssen die Umstände und die Wertvorstellungen im Zeitpunktes des Erbfalles entscheidend sein. Dies ergibt sich aus mehreren Überlegungen. Zum einen entfaltet das Testament seine endgültige Wirkung erst mit dem Erbfall. Zudem kann der Erblasser zu Lebzeiten seine Verfügung jederzeit frei ändern. Insbesondere wird man dem Grundsatz, dass dem Erblasserwillen soweit wie möglich Rechnung getragen werden soll, nur dann gerecht, wenn man auf die Umstände im Todeszeitpunkt abstellt.

Das folgende Beispiel mag dies illustrieren:
Testamentarische Zuwendungen an Geliebte werden dann für sittenwidrig gehalten, wenn sie allein der Entlohnung geschlechtlicher Hingabe dienen. (Bei diesem Beispiel ist zu beachten, dass die Erbeinsetzung einer Geliebten aus anderen Motiven, z.B. zu ihrer Versorgung, regelmäßig wirksam ist.)
Würde man nun bei einem solchen Mätressentestament, das zunächst auf der genannten Motivation beruhte, auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung abstellen, so wäre dieses Testament auch dann ungültig, wenn der Erblasser die Geliebte vor seinem Tod heiratet. Diese Nichtigkeit ließe sich offensichtlich nicht mehr mit dem Sinn und Zweck des § 138 Abs. 1 BGB begründen.

Subjektives Element?

Umstritten ist, ob die Nichtigkeitsfolge des § 138 Abs. 1 BGB an eine subjektive Voraussetzung geknüpft ist. Als mögliche subjektive Elemente werden genannt:

Nach zutreffender Ansicht ist weder eine verwerfliche Gesinnung noch ein Bewusstsein der Wertung als sittenwidrig als obligatorisches ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal zu fordern. Andernfalls würde derjenige, der die guten Sitten gar nicht erst zur Kenntnis nimmt, wirksam kontrahieren können. Damit würde der gänzliche Mangel an "Anstandsgefühl" belohnt. Ausnahmen müssen allerdings dann gelten, wenn sich das Sittenwidrigkeitsurteil gerade aus einer verwerflichen Gesinnung ergibt. Beispiel hierfür ist der Spezialfall des Wuchers in § 138 Abs. 2 BGB, der mit dem Tatbestandsmerkmal des Ausbeutens ein verwerfliches Vorgehen voraussetzt.

Fraglicher ist, ob es wenigstens auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände ankommt, auf denen das Sittenwidrigkeitsurteil beruht. Dies wird jedenfalls vielfach in Literatur und Rechtsprechung angenommen.

Teilweise wird dieser Auffassung entgegen gehalten, dass ein Rechtsgeschäft, dessen Inhalt als sittlich unerträglich empfunden wird, nicht dadurch erträglicher werden kann, dass die Beteiligten sich im Irrtum befinden.

Richtig ist es wohl, in diesem Punkt je nach Einzelfall zu differenzieren. Ergibt sich die Sittenwidrigkeit allein aus dem objektiven Geschäftsinhalt, so ist der letzten Auffassung zu folgen. Auf die Kenntnis der Beteiligten kann es hier nicht ankommen. Beispiel: Ein Knebelungsvertrag wird nicht dadurch erträglicher, dass der Gläubiger irrtümlich angenommen hat, dem Schuldner verbleibe eine gewisse Freiheit.

Anderes gilt dann, wenn sich die Sittenwidrigkeit erst aus dem Geschäftszweck oder sonstigen Umständen ergibt. Hier kann je nach Einzelfall erst eine zu missbilligende Motivation das Sittenwidrigkeitsurteil begründen. Als Beispiel mag hier das schon erwähnte "Mätressentestament" dienen, dessen Sittenwidrigkeit sich erst aus den Absichten der Beteiligten und damit aus einem subjektiven Element ergibt.