Beweisrecht
Alternativkommentar ZPO
§ 355 Randnummer 4

Anfechtung: Abs. 2 erklärt den Beschluß, durch den die Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht oder dem kommissarischen Richter angeordnet wird, für nicht anfechtbar. Ob damit nur die gesonderte Anfechtung des Beschlusses oder darüber hinaus auch die Verfahrensrüge im Rahmen eines Rechtsmittels gegen die Endentscheidung ausgeschlossen sein sollte, läßt sich dem Text der Vorschrift nicht entnehmen. Das Reichsgericht hatte sich für einen umfassenden Ausschluß der Anfechtbarkeit entschieden (RGZ 149, 286, 290 f.; 159, 235, 242). Der Bundesgerichtshof hat die Frage bis heute offen gelassen (BGHZ 40, 179; NJW 1979, 2518). In der Literatur reichen die Stellungnahmen vom völligen Ausschluß der Anfechtbarkeit (Wieczorek Anm. B III) über die Ermöglichung der Anfechtung in den Fällen, in denen das Gericht eine Beweisaufnahme „ohne jede gesetzliche Ermächtigung überträgt" (RoSchwab § 119 III) bis zur uneingeschränken Anfechtung im Rahmen der gegen die Endentscheidung gegebenen Rechtsmittel (StJ/Schumann/Leipold Anm. III 2). Der letzteren Auffassung ist im Hinblick auf das Gewicht des Unmittelbarkeitsprinzips der Vorzug zu geben (ebenso OLG Düsseldorf NJW 1976, 1103 und Kommissionsbericht S. 119 ff.). § 355 Abs. 2 schließt allein die selbständige Anfechtung des Beschlusses und, weil das Unmittelbarkeitsprinzip nicht berührt ist, auch die Nachprüfung der Nichtübertragung aus, nicht aber die Rüge eines Verstoßes gegen das Unmittelbarkeitsprinzip im Wege eines Rechtsmittels. Gerügt werden kann die fehlerhafte Annahme der gesetzlichen Übertragungsvoraussetzungen wie auch die bei Ermessensentscheidungen erforderliche Ergänzung der gesetzlichen Übertragungsvoraussetzungen (vgl. zu Ermessensentscheidungen Koch/Rüßmann Juristische Begründungslehre, 1982 §§ 102; 19).

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