Beweisrecht
Alternativkommentar ZPO
§ 355 Randnummer 5

Mit dem Streit um die Anfechtung der fehlerhaften Übertragung einer Beweisaufnahme auf den kommissarischen Richter verbindet sich ein weiterer um die Möglichkeit des Rügeverzichts gemäß § 295 bei Verstößen gegen das Unmittelbarkeitsprinzip. Die Annahme, daß es möglich sei, auf die Rüge von Verstößen gegen das Unmittelbarkeitsprinzip zu verzichten, hat den BGH bislang der Notwendigkeit enthoben, im Streit um die Anfechtbarkeit der fehlerhaften Übertragung Stellung zu beziehen (BGH NJW 1979, 2518). Die Annahme der Verzichtsmöglichkeit ist jedoch außerordentlich problematisch. Der Unmittelbarkeitsgrundsatz dient dem Ziel der möglichst wirklichkeitsgerechten Sachverhaltsrekonstruktion. Dieses Ziel ist der Disposition der Parteien entzogen (Einl. RN 10, 43 ff., 72; vor § 138 RN 13; § 138 RN 55 ff.; vor § 288 RN 4). Die Parteien sollten darum auch nicht auf die Einhaltung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes verzichten dürfen (im Ergebnis, jedenfalls für die Übertragung ohne jede gesetzliche Ermächtigung, ebenso RoSchwab § 119 III gegen die h. M.).

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