Das kaufmännische Bestätigungsschreiben

Die Lehre vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben besagt, dass der Empfänger eines kaufmännischen Bestätigungsschreiben dem Schreiben unverzüglich widersprechen muss, wenn er den Inhalt des Schreibens nicht gegen sich gelten lassen will. Widerspricht er nicht, so muss er den bestätigten Vertrag mit dem aus dem Bestätigungsschreiben ersichtlichen Inhalt hinnehmen, es sei denn, er wiese die Unredlichkeit des Absenders nach oder, dass das Schreiben von den vorausgegangenen Abreden soweit abweicht, dass der Absender vernünftigerweise nicht auf die Billigung vertrauen konnte. Dabei ist es unerheblich, ob die vorausgegangenen Verhandlungen bereits zu einem festen Vertragsabschluss geführt haben oder nicht (BGHZ 7, 187 (189 f.); K. Schmidt, Handelsrecht, § 19 III 1 a).

Die dogmatischen Grundlagen

a) Die Frage nach dem Geltungsgrund der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens ist bis heute nicht abschließend geklärt; nach der früheren herrschenden Meinung galten sie kraft Handelsbrauchs (§ 346 HGB), während inzwischen der Geltungsgrund auch im Gewohnheitsrecht festgemacht wird (Palandt/Heinrichs, § 148, Rdnr. 8). Zutreffend sein dürfte, dass sich die Lehre vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben aus Handelsbräuchen entwickelt hat, sich aber im Laufe der Zeit zu einer gewohnheitsrechtlichen Norm verfestigt hat, die mittlerweile über den Handelsverkehr hinaus Obliegenheiten statuiert. Schon das Reichsoberhandelsgericht hat die Grundsätze dieser Lehre in ständiger Rechtsprechung herausgeschält, die dann von Reichsgericht und Bundesgerichtshof aufgegriffen und weitergeführt wurden. Aus der Lehre vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben ist so ein Recht des kaufmännischen Bestätigungsschreibens geworden.

b) Normzweck: Überwiegend wird der Rechtssatz vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben als Vertrauensschutznorm eingeordnet. Lässt man nur Rechtsscheinsfälle unter den Vertrauensschutz fallen, so kann in diesem Anknüpfungspunkt angesichts des heutigen Standes der Diskussion keine tragfähige Legitimation mehr gefunden werden. Denn nicht bloß die Bestätigung, sondern auch die einseitige Ergänzung des Vertrages durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben ist anerkannt; d.h. das Vertrauen des Absenders auf Billigung wird unter Umständen auch dann geschützt, wenn der Absender nicht annimmt, das Schreiben entspreche einer bereits getroffenen Vereinbarung. Es geht vielmehr um objektiven Verkehrsschutz, der aber nichts mit Rechtsscheinhaftung zu tun hat. Vielmehr geht es um die Schnelligkeit, Leichtigkeit und Sicherheit des Handelsverkehrs (K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, § 19 III 1 c).

c) Die dogmatische Konstruktion: Mannigfaltige Ansätze bietet die rechtsdogmatische Kontroverse um den Vertragsschluss durch Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben. Das Meinungsspektrum reicht vom Schweigen als Willenserklärung über die Fiktion einer Willenserklärung, der Obliegenheits- oder Pflichtverletzung bis hin zur Annahme eines Vertrauensschutztatbestandes. Dazu ist zu bemerken:

(1) Die Annahme einer stillschweigenden Willenserklärung hilft nicht weiter, da das Schweigen auch relevant ist, wenn keine Willenserklärung, zB wegen fehlenden Erklärungsbewusstseins, vorliegt. Die Rechtsfolgen werden allein durch die Tatsache des Schweigens auch dann ausgelöst, wenn die Umstände es allein nicht rechtfertigen würden, darin eine Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten zu erblicken (BGHZ 11, 1 (5)). Auch mit der Fiktion einer Willenserklärung ist letztlich nicht viel gewonnen. Denn gerade der klassischen Fall des Bestätigungsschreibens als reine Vertragsbestätigung enthält ja gar kein Angebot zur Vertragsänderung, lässt also eine Willenserklärung des Empfängers gar nicht erwarten. Eine einheitliche Erklärung des Rechtsinstituts ist nur dann möglich, wenn man davon absieht, das Schweigen als Willenserklärung oder auch nur als den Schein einer Willenserklärung anzusehen.

(2) Die Rechtsfolgen auf eine Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung zurückzuführen, wird regelmäßig deswegen abgelehnt, weil Pflichtverletzungen im allgemeinen nur Schadensersatzansprüche auslösen (Köhler, BGB AT, § 15 III 4; allerdings sei auch an die Rechtsfigur der Anscheinsvollmacht erinnert).

Insgesamt erscheint der praktische Nutzen des dogmatischen Diskurses äußerst zweifelhaft. Vielmehr empfiehlt es sich, klar zwischen Tatbestand und Rechtsfolge zu trennen: Das Schweigen ist nicht Willenserklärung sondern Tatbestandsmerkmal. Die Rechtsfolge des Unterlassens – Bestand und Inhalt des Rechtsgeschäfts richten sich nach dem Bestätigungsschreiben – ist dann eine gesetzliche aufgrund Gewohnheitsrechts.

Der personelle Anwendungsbereich

Das Gewohnheitsrecht des „kaufmännischen“ Bestätigungsschreibens ist sowohl auf Empfänger- wie Absenderseite nicht auf Kaufleute iSd §§ 1 ff. HGB beschränkt. Es gilt auf beiden Seiten für alle im größeren Umfang am Marktgeschehen als selbständige Unternehmer beteiligten Personen (für Empfänger: BGHZ 11, 1 (3): „Vielmehr genügt es, dass er einen kaufmännischen Betrieb führt oder jedenfalls einen Betrieb, der im größeren Umfange am Verkehrsleben teilnimmt“; für Absender: BGHZ 40, 42 (43 f.) „Eine solche Verpflichtung zum Widerspruch kann für einen Kaufmann nicht nur begründet sein, wenn er das Bestätigungsschreiben eines Kaufmanns erhält, sondern auch dann, wenn der Absender zwar nicht Kaufmann ist, aber ähnlich einem Kaufmann am Geschäftsleben teilnimmt und erwarten kann, dass ihm gegenüber nach kaufmännischer Sitte verfahren wird“). Auch nichtgewerbliche Unternehmer (zB. Freiberufler wie Architekten, Apotheker oder Rechtsanwälte) können dem Rechtssatz vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben unterliegen, soweit von ihnen erwartet werden kann, dass sie einem Bestätigungsschreiben widersprechen, wenn sie es nicht gegen sich gelten lassen wollen.

Beispiel (vereinfacht nach OLG Köln, CR 1991, 541): Rechtsanwalt R hat mit einem Computerunternehmen telefonisch über Hard- und Software verhandelt. Man ist sich in Grundzügen einig geworden. Das Unternehmen schickte R ein Bestätigungsschreiben, auf das R geschwiegen hatte. Später verweigert R die Leistung entsprechend dem Inhalt des Bestätigungsschreibens: Das OLG Köln entschied: Auch ein Rechtsanwalt, der wie ein Kaufmann in größerem Umfang selbständig am Rechtsverkehr teilnimmt, muss unverzüglich widersprechen; sonst gilt der Inhalt der Bestätigung.

Fallgruppen

a) Der klassische Fall des kaufmännischen Bestätigungsschreibens liegt vor, wenn das Schreiben einen (angeblich) schon geschlossenen Vertrag nur verbindlich festhalten soll. Das Schreiben nimmt auf Vertragsverhandlungen Bezug, die nach der erkennbaren Auffassung des Absenders bereits zu einem gültigen Abschluss geführt haben. Es kommt aber nicht darauf an, dass der Vertrag wirklich bereits geschlossen war, sondern nur darauf, dass der Absender den Vertrag als geschlossen bestätigt. Denn das Recht vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben will nicht nur den Streit über den genauen Inhalt ausschließen, sondern auch darüber, ob der Vertrag überhaupt schon zustande gekommen ist. Der Empfänger kann also nicht, wenn er sich verschwiegen hat, geltend machen, der Vertrag sei wegen Dissens überhaupt nicht zustande gekommen. Er muss sich vielmehr so behandeln lassen, als wäre der Vertrag von vorneherein mit dem Inhalt, den ihm das Bestätigungsschreiben gibt, zustande gekommen. Erfasst und geheilt werden folgende Fallgruppen (nach Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 23 II 2):

Beispiel: V wird bei Verhandlungen zu einem Kaufvertrag mit K von seinem nicht bevollmächtigten Angestellten A vertreten. Im Anschluss an die Verhandlungen erhält V ein Bestätigungsschreiben über den angeblichen Abschluss. Wenn V nicht unverzüglich widerspricht, kann er dem gutgläubigen K gegenüber später nicht mehr geltend machen, A habe keine Vertretungsmacht gehabt. Er muss dann den Vertragsschluss hinnehmen und zwar mit dem Inhalt, den ihm das Bestätigungsschreiben gab. Gerade bei dieser Fallgruppe kann die Lehre vom Bestätigungsschreiben eine Anleihe bei den Vorschriften §§ 75h, 91a, 362 HGB nehmen (Wiedemann/Fleischer, PdW Handelsrecht, Nr. 429).

b) Allerdings ist die Rechtsentwicklung über Fall des klassischen Bestätigungsschreibens hinausgegangen und hat den Gewohnheitsrechtssatz über die Bestätigung eines – jedenfalls vermeintlichen – perfekten Vertrags hinaus ausgedehnt. Gleichgestellt wird der dogmatisch ganz anders gelagerte Fall der Ergänzung des Abgesprochenen durch Bestätigungsschreiben. Das Bestätigungsschreiben schließt offen gelassene Nebenpunkte oder es werden AGB einbezogen, auf die nicht schon bei Vertragsschluss Bezug genommen wurde (vgl. BGHZ 7, 187 (190), K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, § 19 III 3 b auch zur Gegenauffassung).

c) Streng vom Recht des kaufmännischen Bestätigungsschreibens geschieden wird die (modifizierte) Auftragsbestätigung (BGHZ 18, 212 (251 f.); bestätigt BGHZ 61, 282 (285 f.);Wiedemann/Fleischer, PdW Handelsrecht, Nr. 434; krit. K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, § 19 III 3 d). Während das kaufmännische Bestätigungsschreiben einen bereits zustande gekommenen - oder doch zumindest nach Ansicht des gutgläubigen Bestätigenden rechtswirksam abgeschlossenen - Vertrag vorwiegend zu Beweiszwecken inhaltlich festlegen und lediglich in regelungsbedürftigen Nebenpunkten ergänzen soll, der Verfasser mithin nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte davon ausgehen kann, dass der bereits vertraglich gebundene, aber mit dem Inhalt nicht einverstandene Empfänger unverzüglich widersprechen wird, liegt die Sach- und Interessenlage bei der sog. modifizierten Auftragsbestätigung grundlegend anders. Hier weiß der bestätigende Vertragsteil, dass ein Vertrag noch nicht zustande gekommen ist, die Auftragsbestätigung vielmehr erst dem Vertragsabschluß dienen soll. Weicht er daher von dem Antrag des Gegners ab, so kann er nicht ohne weiteres damit rechnen, dass die nicht widersprechende Vertragspartei mit der Änderung einverstanden ist; vielmehr ist es seine Sache, klarstellend dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm abändernd vorgeschlagenen Bedingungen Vertragsinhalt werden. Die vom Angebot abweichende Auftragsbestätigung stellt gem. 150 Abs. 2 BGB die Ablehnung des Angebots, verbunden mit einem neuen Antrag dar. Schweigen hierauf hat grundsätzlich die Ablehnung des Antrags zur Folge.

Die weiteren Voraussetzungen

a) Das Bestätigungsschreiben muss in engem zeitlichem Zusammenhang mit den vorausgegangenen Vertragsverhandlungen zugehen. Für den Zugang gelten die allgemeinen Regeln über den Zugang von Willenserklärungen unter Abwesenden (§ 130 Abs. 1 BGB); es kommt also nicht darauf an, dass der Empfänger Kenntnis genommen hat, sondern es reicht, dass er unter normalen Umständen Kenntnis nehmen konnte (Wiedemann/Fleischer, PdW Handelsrecht, Nr. 430).

b) Das Bestätigungsschreiben muss eindeutig und klar abgefasst sein und den Bestätigungswillen erkennen lassen. Die Bezeichnung als Bestätigungsschreiben ist nicht erforderlich, ebenso wenig wie die Verwendung sonstiger bestimmter Formalien. Es schadet auch nichts, wenn das Schreiben unzutreffend als Auftragsbestätigung bezeichnet wurde (BGHZ 54, 236 (239)). Verweist das Bestätigungsschreiben auf AGB, so müssen diese nicht unbedingt beigefügt werden (BGHZ 7, 187 (190 f.)).

c) Wird unverzüglich – d.h. ohne schuldhaftes Zögern – widersprochen, so hindert dies die Bindung an das kaufmännische Bestätigungsschreiben. Schweigen oder verspäteter Widerspruch binden dagegen. Praktisch bedeutet dies, dass innerhalb der kurz zu bemessenden Frist widersprochen werden muss. Wer erst nach mehr als einer Woche widerspricht, hat regelmäßig zu spät widersprochen. Im Einzelnen kommt es aber auf die Umstände des Einzelfalles an, zB auf die Schwierigkeit der Materie.

Die negativen Voraussetzungen

Die Bindung des Empfängers ist ausgeschlossen, wenn der Absender nach Lage der Dinge nicht darauf vertrauen darf, dass der Empfänger den Inhalt stillschweigend billigt.

a) Ein Einwand gegenüber dem Bestätigungsschreiben ist die Unredlichkeit des Absenders. Wer in Kenntnis von der Unrichtigkeit des Bestätigungsschreiben den angeblichen Inhalt der Verhandlungen bestätigt, handelt unredlich und kann auf den wahren Vertragsinhalt verwiesen werden (K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, 19 III 5 a; siehe auch Canaris, Handelsrecht, § 23 II 6, der in bestimmten Fällen Fahrlässigkeit ausreichen lassen will). Die Kenntnis des Vertreters wird entsprechend § 166 Abs. 1 BGB dem Vertretenen zugerechnet (BGHZ 40, 42 (45 ff.)).

BGHZ 40, 42 (45 ff.) führt hinsichtlich der Frage der Zurechnung aus: „Von einem redlichen Geschäftsgebaren kann aber auch dann nicht gesprochen werden, wenn ein mit der Führung der Verhandlungen beauftragter Vertreter dem Geschäftsherrn über den Ablauf der Verhandlungen eine in der genannten Weise unrichtige Darstellung gegeben hat, der Geschäftsherr diese Darstellung seinem Bestätigungsschreiben zugrundelegt und, nachdem der Empfänger des Schreibens geschwiegen hat, die Rechtswirkungen eines unwidersprochen gebliebenen Bestätigungsschreibens für sich in Anspruch nehmen will, mag er selbst auch bei der Abfassung und Absendung des Bestätigungsschreibens gutgläubig gewesen sein. Die Unredlichkeit des Vertreters liegt im Verhältnis zwischen dem Vertretenen und dem Vertragsgegner im Gefahrenbereich des Vertretenen. Im bürgerlichen Recht gilt der Grundsatz, dass, »wer sich im Rechtsverkehr fremder Hilfe bedient, und die Wirkung fremden Handelns für sich in Anspruch nimmt, auch die Nachteile daraus in Kauf nehmen muss und sich nicht der eigenen sauberen Hände rühmen darf, wenn andere sie sich für ihn schmutzig gemacht haben« (Raiser, JZ 1961, 26, 27). Eine Stütze für diese Auffassung bildet die Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB. Danach kommt, soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklärung durch die Kenntnis oder das Kennenmüssen gewisser Umstände beeinflusst werden, die Person des Vertreters in Betracht. Der Vertretene muss also das Rechtsgeschäft so hinnehmen, als habe er selbst die Kenntnis gehabt. Die Vorschrift bezieht sich unmittelbar zwar nur auf die Kenntnis des Vertreters bei Abgabe seiner Willenserklärung. Die Bestätigung ist dagegen eine Erklärung des Vertretenen und folgt der Willenserklärung des Vertreters nach. Das steht einer sinngemäßen Anwendung der Vorschrift des § 166 Abs. 1 BGB auf Fälle der hier erörterten Art aber nicht entgegen. Das Schweigen auf das Bestätigungsschreiben lässt nicht etwa erst auf Grund einer mit dem Bestätigungsschreiben abgegebenen Erklärung des Vertretenen einen neuen Vertrag entstehen. Es wird vielmehr nur fingiert, dass die von dem Vertreter und dem Gegner abgegebenen Willenserklärungen einen Vertrag des Inhalts begründet haben, wie er im Bestätigungsschreiben niedergelegt worden ist. Mit diesem Inhalt gilt ein Vertrag zwischen dem Vertreter und dem anderen Teil aber dann nicht als geschlossen, wenn die bestätigende Partei weiß, dass das Bestätigte von dem Verhandelten so abweicht, dass sie mit einer Billigung nicht rechnen kann. Das ist fraglos der Fall, wenn der Vertreter selbst mit Vollmacht des Vertretenen die von ihm angeblich geschlossene Vereinbarung bestätigt. Dann kommt es für die Frage, ob die widerspruchslose Entgegennahme den Vertragsgegner bindet, auf sein eigenes Wissen an (BGH Urt. v. 23. Juni 1955 - II ZR 248/54 - WM 1955, 1284). Aber auch für den Fall, dass der Vertreter zwar nicht selbst bestätigt, jedoch durch falsche Unterrichtung des Vertretenen bewirkt, dass der Vertretene einen Vertrag als geschlossen bestätigt, der tatsächlich nicht oder nicht mit diesem Inhalt vereinbart war, liegt eine Gestaltung vor, die dem in § 166 Abs. 1 BGB geregelten Sachverhalt entspricht. Es kann keinen Unterschied machen, ob ein bösgläubiger Vertreter selbst in Vollmacht des eigentlichen Geschäftsherrn die angeblichen Vereinbarungen bestätigt oder ob er auf Grund unrichtiger Mitteilung den gutgläubigen Geschäftsherrn zur Bestätigung eines nicht zustande gekommenen Vertrages veranlasst. Der »gute Glaube« des bestätigenden Vertragsteiles ist eine Voraussetzung dafür, dass der vom Vertreter angeblich geschlossene Vertrag als zustande gekommen gilt. Die rechtlichen Folgen der vom Vertreter abgegebenen Willenserklärung hängen also davon ab, ob der Gegner des Schweigenden gewisse Umstände kennt oder nicht kennt. Nach dem Grundgedanken des § 166 Abs. 1 BGB ist es dabei gerechtfertigt, eine Kenntnis des Vertreters dem Vertretenen zuzurechnen“.

b) In der Rechtswirklichkeit bedeutsamer ist der Einwand der gravierenden Abweichung vom Vorbesprochenen (BGHZ 7, 187 (190); 11, 1 (4); 40, 42 (44)). Das Bestätigungsschreiben bleibt ohne „konstitutive“ Wirkung, wenn es vom Inhalt der vorausgegangenen Abrede so weit abweicht, dass der Absender vernünftiger Weise nicht mit dem Einverständnis des Empfängers rechnen kann. Das ist eindeutig der Fall

c) Lebhaft umstritten ist die Situation bei sich kreuzenden Bestätigungsschreiben. Diese Fälle treten besonders häufig dann auf, wenn sich die Parteien untereinander ihre AGB zusenden. Verkompliziert wird die Lage dann endgültig, wenn die AGB sog. Abwehrklauseln enthalten, die ihnen im Kollisionsfall den Vorrang vor den Geschäftsbedingungen des Vertragspartners sichern sollen. Eine Lösung bietet einmal die Theorie des letzten Wortes an: Die Bedingungen desjenigen sollen gelten, der zuletzt auf seine AGB verwiesen hat. Im Gegensatz dazu lässt die Konsenstheorie soweit sich die AGB widersprechen, überhaupt keine AGB gelten. Doch ist das letztlich gar nicht maßgeblich, wenn man sich den Regelungszweck des Rechts vom kaufmännischen Bestätigungsschreiben vor Augen führt. Das Bestätigungsschreiben kann seine klärende Funktion nicht mehr erfüllen, wenn es zu einem zweiten Bestätigungsschreiben in Konkurrenz tritt. Für jeden der beiden Absender ist erkennbar, dass der andere die Rechtslage anders sieht und mit seinem Schweigen keinesfalls Zustimmung signalisieren will. Die typische Verkehrsschutzsituation, die dem Recht vom Bestätigungsschreiben zugrunde liegt, ist hier nicht gegeben (Canaris, Handelsrecht, § 23 II 4 c; K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, § 19 III 5 c). Die Grundsätze des Bestätigungsschreiben finden also im Allgemeinen keine Anwendung, wenn beide Seiten sich gleichzeitig verschieden bestätigen; eine Ausnahme hiervon macht der BGH aber dann, wenn die Bestätigungsschreiben einander nicht mit unvereinbaren Inhalt gegenüberstehen und eines der beiden lediglich eine zusätzliche Bedingung enthält, deren Aufnahme in das Bestätigungsschreiben den anderen Teil nicht überraschen konnte, mit der er vielmehr rechnen musste (BGH, NJW 1966, 1070).

Die Rechtsfolge

Die Rechtsfolge besteht darin, dass der Inhalt des kaufmännischen Bestätigungsschreiben auch als Inhalt des Vertrages gilt. In BGHZ 40, 42 (46) hört sich das so an: Das Schweigen auf das Bestätigungsschreiben lässt nicht etwa erst auf Grund einer mit dem Bestätigungsschreiben abgegebenen Erklärung einen neuen Vertrag entstehen. Es wird vielmehr nur fingiert, dass die Willenserklärungen einen Vertrag des Inhalts begründet haben, wie er im Bestätigungsschreiben niedergelegt worden ist. Die Rechtsfolge auf das Schweigen ist rein deklaratorisch, wenn der Inhalt des Bestätigungsschreibens mit dem Vorbesprochenen übereinstimmt. Im Falle von Abweichungen wirkt sie dagegen konstitutiv vertragsbegründend und inhaltsändernd (vgl. K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, § 19 III 6). Nicht nur den Inhalt, sondern auch den Bestand des Vertrags schreibt das unwidersprochen gebliebene Schreiben fest. Der Empfänger kann dann nicht mehr geltend machen, dass kein Konsens vorlag oder dass für ihn ein Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt hat.

Die Behandlung von Willensmängeln

a) Willensmängel beim vorausgegangenen Vertragsschluss werden durch das Schweigen „geheilt“. Sie können nicht mehr geltend gemacht werden, soweit ihre Geltendmachung mit den Rechtswirkungen des Bestätigungsschreibens unvereinbar wäre. Das gilt auch für das Anfechtungsrecht für Irrtümer bei den Vertragsverhandlungen.

b) Eine Anfechtung des Schweigens analog § 119 Abs. 1 BGB – deshalb analog, weil es sich beim Schweigen um keine Willenserklärung handelt – kann nicht darauf gestützt werden, der Empfänger habe die Bedeutung des Schweigens nicht erkannt.

In BGHZ 11, 1 (4 f.) heißt es dazu: Die Unterlassung eines Widerspruches kann nicht nach § 119 BGB wegen Irrtums über die Bedeutung ihres Schweigens angefochten werden. Voraussetzung einer Anfechtung ist, dass eine Willenserklärung vorliegt, mag der Wille nun ausdrücklich erklärt oder nur stillschweigend aus den Umständen zu entnehmen sein. Folgt aber aus einer Handlung oder einer Unterlassung eine Rechtswirkung ohne Rücksicht darauf, ob ein Wille seitens der betroffenen Partei überhaupt geäußert wird, so kann jedenfalls grundsätzlich für eine Anfechtung kein Raum sein. Der Empfänger eines Bestätigungsschreibens, der sich auf das Schreiben nicht erklärt, ist deswegen gebunden, weil Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Anschauungen des Verkehrs eine Antwort von ihm erfordert hätten. Die Rechtswirkungen seines Verhaltens werden mithin durch die Tatsache des Schweigens auch dann ausgelöst, wenn die Umstände allein es nicht rechtfertigen würden, in ihnen ohne weiteres einen schlüssigen Ausdruck der Zustimmung zu erblicken. Ist somit die Willensäußerung des Empfängers eines Bestätigungsschreibens bedeutungslos und beinhaltet das Schweigen in Wahrheit keine Willenserklärung, so kann der Beklagten nicht das Recht zugebilligt werden, sich auf einen Irrtum über die Bedeutung des Schweigens zu berufen. Denn ein solcher Einwand, der nur besagt, dass der Beklagte seine kaufmännische Erklärungspflicht nicht gekannt habe, würde der auf der Verkehrssitte beruhenden rechtlichen Fiktion zuwiderlaufen.

c) Dagegen wird ihm ein Anfechtungsrecht entsprechend § 119 BGB zuzubilligen sein, wenn der Empfänger in Kenntnis der Bedeutung des Schweigens bewusst schwieg, aber den Inhalt des Schreibens falsch verstanden hat, da insoweit ein Inhaltsirrtum vorliegt (offen gelassen in: BGHZ 11, 1 (5 f.)). Allerdings wird in der Lehre gefordert, dem Empfänger die Anfechtung zu versagen, wenn das Missverständnis auf einer Verletzung der im Verkehr erforderlich Sorgfalt beruht (K. Schmidt, Handelsrecht, 5. Auflage, § 19 III 6 b; aA wohl Larenz/Wolf, BGB AT, § 30, Rdnr. 49).

d) Dagegen ist dem Empfänger die Anfechtung wieder zu versagen, wenn er infolge eines Erinnerungsfehlers der irrigen Meinung war, das von ihm richtig verstandene Bestätigungsschreiben stimme inhaltlich mit dem Ergebnis der mündlichen Vereinbarung überein. Denn hier wollte der durch das Schweigen genau das zum Ausdruck bringen, was es besagt, nämlich dass er dessen Inhalt als vereinbart anerkennt. Ein Erklärungs- oder Inhaltsirrtum liegt damit gerade nicht vor. Die irrige Annahme, der Inhalt des Schreibens stimme mit den mündlichen Vereinbarungen überein, ist ein Irrtum auf der Stufe der Willensbildung, also ein grundsätzlich unbeachtlicher Motivirrtum. Bei arglistiger Täuschung durch den Absender wird der Empfänger freilich entsprechend § 123 BGB anfechten können (Larenz/Wolf, BGB AT, § 30, Rdnr. 49).