Beweisrecht
Alternativkommentar ZPO
§ 402 Randnummer 2

Schwierigkeiten bereitet die Übernahme der für den Zeugen in § 379 vorgesehenen Vorschußpflicht. Zwar sind die Schwierigkeiten schon für den Zeugenbeweis dadurch gemildert, daß § 379 seit 1976 als Kann-Vorschrift ausgestaltet ist. In der Praxis wird sie aber vor dem Hintergrund des § 68 Abs. 1 GKG regelmäßig als Sollvorschrift behandelt. Davon abgesehen stellt sich die Frage, ob nicht im Hinblick auf die besonderen Informationen, die von einem Sachverständigen erwartet werden (vgl. vor § 402 RN 2 ff.), beim Sachverständigenbeweis generell von der Einforderung eines Kostenvorschusses Abstand genommen werden müßte (in diesem Sinne Pieper ZZP 84 (1971), 1, 19 f.). Man sollte hier zwei Fragenbereiche voneinander trennen. Wenn beim Sachverständigen um Informationen nachgesucht wird, welche Lücken im Rechtsfragenbereich schließen sollen (sog. Normtatsachen vgl. Eike Schmidt in: Festschrift für Wassermann S. 807 ff.) müßte man ganz von der Kostenerhebung absehen, weil die Parteien nicht anläßlich ihres individuellen Konflikts mit den Kosten für die Festlegung genereller Rechtsregeln belastet werden sollten (vgl. Einl. RN 16, 81). Man beteiligt sie ja auch nicht an den Bibliothekskosten unserer Gerichte. Sollen dagegen Lücken im konkreten Sachverhalt durch Sachverständigenbeweis geschlossen werden, so kommt sehr wohl am Ende eine Kostenbelastung der Parteien in Betracht. Fraglich ist nur, ob sie dafür auch Vorschüsse leisten sollten. Diese Frage ist immer dann zu verneinen, wenn das Gericht den Beweis von Amts wegen erhebt oder von Amts wegen erheben müßte (vgl. BGH MDR 1976, 396). Ob das Gericht den Beweis von Amts wegen erheben müßte, kann es, soweit es um die Feststellung des konkreten Konfliktsachverhalts geht, nur nach Erörterung mit den Parteien entscheiden, da es allein um deren Konflikt geht. Wollen sodann die Parteien, namentlich die vom Prozeßverlust bedrohte Partei, daß zur weiteren Aufklärung ein Sachverständigengutachten eingeholt wird, so ist es nicht a limine ausgeschlossen, einen Vorschuß einzufordern. Im Gegenteil: Es müssen schon besondere Gründe dafür sprechen, von der Einforderung des Vorschusses Abstand zu nehmen (vgl. dazu allgemein Schmid MDR 1982, 94 ff.).

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