Das Zustandekommen des AGB-Vertrages

Bedeutung, Begriff und Abgrenzung zum Individualvertrag

Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist seit dem 1.1.2002 im BGB in den §§ 305 bis 310 BGB normiert. Im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht geregelte, für den Rechts- und Wirtschaftsverkehr aber wichtige Vertragstypen (z.B. Girovertrag, Leasing, Factoring) wurden durch Allgemeine Geschäftsbedingungen entwickelt und ausgestaltet. Ebenso wurden unzweckmäßige Regelungen des BGB in Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch Neuregelungen fortentwickelt, so etwa bis zum 31.12.2001 das Gewährleistungsrecht des Kaufvertrages durch Einführung eines Nachbesserungsanspruchs. Der Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist in § 305 Abs. 1 BGB legal definiert. Danach sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrages stellt. Durch die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen soll ein gewisser Rationalisierungseffekt erreicht werden. Unternehmen oder Dienstleistungsbetriebe, die stets gleichartige Verträge abschließen, verwenden einheitliche Bedingungen, die an die besonderen Bedürfnisse des jeweiligen Geschäfts angepasst sind.

Oft werden Formularverträge von Verbänden ausgearbeitet und den Mitgliedern zur Verfügung gestellt. Für die Anwendbarkeit der besonderen Regeln des BGB ist es unerheblich, ob der Verwender selbst oder ein Dritter die Vertragsbedingungen vorformuliert hat. Ebenso ist nicht erforderlich, dass die Allgemeine Geschäftsbedingungen bereits zuvor verwendet wurden. Es entscheidet lediglich der Zweck, sie für eine Vielzahl von Verträgen zu verwenden. Die Regeln sind folglich auch anwendbar, wenn ein Verwender nur ein einziges Mal auf vorformulierte Vertragsbedingungen eines Verbandes zurückgreift oder zum ersten Mal eigene, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen verwendet. Nicht erforderlich ist eine unbestimmte Vielzahl von beabsichtigten Verwendungsfällen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind demnach auch die für eine bestimmte Zahl von Verträgen entworfenen Vertragsbedingungen, wobei die untere Grenze bei drei bis fünf beabsichtigten Verwendungsfällen liegt.

Die Vertragsbedingungen müssen vom Verwender gestellt worden sein. Dies unterscheidet Allgemeine Geschäftsbedingungen vom Individualvertrag. Ein Vertragspartner stellt dem anderen die Vertragsbedingungen dann, wenn er sie ihm einseitig auferlegt. Ein Vertrag wird nicht dadurch zum Individualvertrag, dass sich der Partner des AGB-Verwenders über den Vertragsinhalt vollständig im Klaren ist. Auch der ausdrückliche Hinweis des Verwenders auf die Bedeutung der Erklärung macht diese nicht zur Individualabrede. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB dann nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind. Bei vorformulierten Vertragsbedingungen kommt es zu einer Individualabrede, wenn der Verwender dem Vertragspartner die ernsthafte Möglichkeit einer inhaltlichen Änderung der Bestimmung eingeräumt hat (vgl. BGHZ 104, 232 (236)). Für die Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen scheidet der vom üblichen Sprachgebrauch abweichende gemeinsame Sprachgebrauch der an einem einzelnen Geschäft beteiligten Parteien als Richtigkeitskriterium aus. Das Bedingungswerk richtet sich an eine Vielzahl von Geschäftspartnern. Es wird in seiner inhaltlichen Ausgestaltung nicht von einem gemeinsamen Willen getragen, sondern allein vom Willen des Verwenders. Ihn trifft die Erklärungsverantwortung. Deren erster Ausfluss ist die Maßgeblichkeit des Sprachgebrauchs der Verkehrskreise, an die sich der Verwender des Bedingungswerks richtet. Allein für den Fall, dass über eine Bedingung und deren Bedeutung ausdrücklich gesprochen worden sein sollte, kommt eine Abweichung von diesem Sprachgebrauch in Betracht, sei es, weil diese Bedingung in den Rang einer Individualabrede gehoben worden ist (§ 305b BGB), für die ohnehin andere Auslegungsgrundsätze gelten, sei es, dass die Erklärungsverantwortung auf den konkreten Gesprächspartner spezifiziert wird. Unklarheiten bei der Auslegung gehen zulasten des Verwenders, der sie hätte vermeiden sollen (§ 305c Abs. 2 BGB).

Einbeziehungsvorgang

Der Einbeziehungsvorgang ist gesetzlich in § 305 Abs. 2 BGB festgelegt. Die Einbeziehungsvereinbarung setzt voraus, dass der Verwender die andere Vertragspartei ausdrücklich auf die AGB hinweist. Wenn der ausdrückliche Hinweis wegen der Art des Vertragsabschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, dann genügt ein deutlich sichtbarer Aushang am Ort des Vertragsabschlusses als Hinweis. Hauptanwendungsfall sind die konkludent geschlossenen Massenverträge, bei denen ein Hinweis schon wegen des fehlenden persönlichen Kontakts unmöglich ist (z.B. bei automatischen Schließfächern oder der Parkhausbenutzung). Die Ausnahme gilt darüber hinaus auch für sonstige Geschäfte des Massenverkehrs, bei denen ein ausdrücklicher Hinweis zwar möglich wäre, aber eine unverhältnismäßige und im Grunde überflüssige Erschwerung der Massenabfertigung darstellen würde (BGH NJW 1985, 850). Der bloße Abdruck der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der Rückseite des Vertragsangebotes ohne ausdrücklichen Hinweis genügt zur Einbeziehung in den Vertrag ebenso wenig wie ein Hinweis nach Vertragsschluss auf der Rechnung, dem Lieferschein oder der Eintrittskarte beispielsweise.

Des Weiteren muss der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft werden, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Problematisch ist dies beim fernmündlichen Vertragsschluss. Das Vorlesen der AGB würde den Anforderungen des Gesetzes zwar entsprechen, ist in der Regel aber sehr unpraktisch. Ein Zuschicken der AGB ermöglicht dem Vertragspartner zwar die Kenntnisnahme, allerdings erst nach Vertragsschluss, so dass auch diese Möglichkeit ausscheidet. Der Vertragspartner hat jedoch die Möglichkeit, auf die Kenntnisnahme zu verzichten. Ebenso kann der Vertrag fernmündlich unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen werden, dass der Vertragspartner die ihm zu übermittelnden AGB genehmigt. Des Weiteren müssen die AGB übersichtlich dargestellt und für einen Durchschnittskunden mühelos lesbar sein, ansonsten scheitert die Einbeziehung an der Möglichkeit des Vertragspartners, in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen. Letztlich muss der Vertragspartner ausdrücklich oder konkludent zu verstehen geben, dass er mit der Geltung der AGB einverstanden ist.

Auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr setzt die Einbeziehung von AGB in den Einzelvertrag voraus, dass die Vertragspartner ihre Anwendung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbaren, die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB müssen jedoch gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht vorliegen. Problematisch ist der Fall, bei dem beide Parteien auf ihre widersprechenden AGB verweisen. Die frühere Rechtsprechung sah die letzte Verweisung als maßgeblich an (Theorie des letzten Wortes), was jedoch nicht zu überzeugen vermag, da den Parteien auch bei der Durchführung des Vertrages nicht unterstellt werden kann, sie wären mit den AGB des Vertragspartners einverstanden. Vielmehr werden nach dem Prinzip der Kongruenzgeltung die übereinstimmenden Klauseln Vertragsbestandteil. Bezüglich der anderen Klauseln liegt an sich ein Dissens vor, der aber nach dem Rechtsgedanken des § 306 BGB die Wirksamkeit des Geschäftes dann nicht verhindert, wenn die Parteien dem streitigen Punkt keine so große Bedeutung beimessen, dass sie den Vertrag daran scheitern lassen wollen. Davon ist auszugehen, wenn die Parteien einverständlich mit der Durchführung des Vertrages beginnen. Für die AGB bedeutet das, dass sie so weit Vertragsbestandteil geworden sind, als sie sich decken oder nebeneinander Bestand haben können. Widersprechen sie sich hingegen, so gelten weder die einen noch die anderen Klauseln. Insoweit ist dann auf dispositives Gesetzesrecht zurückzugreifen.

Einbeziehungsgrenzen

Selbst wenn den Bestimmungen des § 305 Abs. 2 BGB genüge getan wurde, so werden Klauseln dennoch nicht Vertragsbestandteil, wenn sie nach den Umständen, insbesondere dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner mit ihnen nicht zu rechnen braucht (§ 305c Abs. 1 BGB). Es soll damit verhindert werden, dass Klauseln in einem unübersichtlichen Vertragswerk versteckt werden, wo sie vom Vertragspartner nicht erwartet werden können.

Beispiele:

1. Die Erweiterung der Haftung durch eine formularmäßige Bürgschaftserklärung, die ein Bürge aus Anlass der Gewährung eines Tilgungsdarlehens durch eine Bank abgibt, auf alle bestehenden und künftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners ist grundsätzlich überraschend (BGHZ 126, 174).
2. Ebenso ist die Bestimmung in einem Grundstückserwerbsvertrag, wonach der Gesamterwerbspreis schon von einem Tage an verzinst werden soll, der mehrere Monate vor Vertragsschluss, also vor dem Zeitpunkt liegt, zu dem der Erwerbspreis frühestens fällig werden kann, so ungewöhnlich, dass der Erwerber mit ihr nicht zu rechnen braucht (BGH NJW 1986, 1805).

Gemäß § 305b BGB gehen individuelle Vertragsabreden den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor.

Fall:

Derartige formlose Zusatzvereinbarungen stellen Individualvereinbarungen dar, die nach § 305b BGB Vorrang vor der Schriftformklausel in AGB haben. § 305b BGB kann durch eine Schriftformklausel in AGB nicht abbedungen oder eingeschränkt werden. Die Parteien können ihre Autonomie zur formfreien Vereinbarung nicht endgültig bindend aufgeben. Soll eine Schriftformklausel bewirken, dass der Vorrang der Individualabrede unterlaufen oder ausdrücklich aufgehoben wird, so wäre diese Klausel letztlich nach § 307 Abs. 2 BGB unwirksam.

Inhaltsschranken

Um der einseitigen Gestaltungsmacht des Verwenders Grenzen zu setzen, enthält das BGB in den §§ 307 bis 309 bestimmte Klauselverbote, welche die Geltung der AGB dort einschränken, wo die gesetzlichen Regeln einseitig zu Gunsten des Verwenders abbedungen werden. Das BGB enthält einzelne Klauselverbote in den §§ 308, 309 BGB und eine Generalklausel in § 307 BGB.

Spezielle Klauselverbote

Die in § 309 BGB genannten Klauseln sind stets, also unabhängig von einer richterlichen Wertung unwirksam, wohingegen die in § 308 BGB genannten Klauseln nur dann unwirksam sind, wenn sie auch im Einzelfall zu einer unangemessenen Benachteiligung führen. Die Verbote des § 309 BGB stellen in der Mehrzahl Konkretisierungen der in § 307 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken dar. Sie betreffen also Klauseln, die mit den wesentlichen Grundgedanken der Privatrechtsordnung nicht in Einklang zu bringen sind oder auf eine Aushöhlung von wesentlichen Rechten und Pflichten hinauslaufen. Für die Verbote des § 308 BGB ist kennzeichnend, dass sie unbestimmte Rechtsbegriffe verwenden, die Feststellung der Unwirksamkeit also eine richterliche Wertung erfordern. Sie sind in der Regel Konkretisierungen des § 307 Abs. 1 BGB, einzelne Verbote knüpfen aber auch an die in § 307 Abs. 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken an.

Genereller Kontrollmaßstab

§ 307 BGB enthält eine Generalklausel und stellt demgemäß einen Auffangtatbestand dar. Ist keiner der Tatbestände der §§ 308 oder 309 BGB erfüllt, so ist die Generalklausel in § 307 BGB zu prüfen. § 307 BGB verbietet Klauseln, die den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Im Zweifel ist eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (§ 307 Abs. 2 BGB). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist und damit gegen das Transparenzgebot verstößt (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

1. Eine Klausel in einem Formularmietvertrag über Wohnraum, nach welcher der Mieter Kleinreparaturen selbst vorzunehmen hat, benachteiligt diesen auch dann unangemessen, wenn die Reparaturpflicht gegenständlich und betragsmäßig in dem gebotenen Zustand beschränkt ist (BGHZ 118, 149).
   
2. Eine AGB-Klausel, durch die der Ausgeber einer Kundenkreditkarte das Missbrauchsrisiko ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Kunden auf diesen abwälzt, verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dasselbe gilt für eine Klausel, durch die eine Haftung des Kunden für grobe Fahrlässigkeit über den Zeitpunkt der Verlustanzeige beim Kartenausgeber hinaus begründet wird (BGHZ 114, 238).

Umgehungsverbot

§ 306a BGB soll in erster Linie verhindern, dass die Verfasser von Allgemeinen Geschäftsbedingungen versuchen, den Katalog der unzulässigen Klauseln gemäß den §§ 308, 309 BGB zu umgehen. In diesen Fällen greift in aller Regel bereits § 307 BGB ein, so dass die praktische Bedeutung eher gering ist. Einschlägig wird § 306a BGB aber dann, wenn ein Händler beispielsweise mit einem Kunden statt einzelner Kaufverträge einen Gesellschaftsvertrag abschließt, der seine AGB enthält. Die Bestimmungen über AGB sind gemäß § 310 Abs. 4 BGB auf Gesellschaftsverträge unanwendbar. Das Gesetz greift jedoch über § 306a BGB trotzdem ein, wenn durch den Gesellschaftsvertrag das AGB-Regelungen umgangen werden. Das Umgehungsverbot ist unabhängig von einer Umgehungsabsicht des Verwenders.

Folgen aus Nichteinbezug und Unwirksamkeit

Die Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung und Unwirksamkeit sind in § 306 BGB geregelt. Sind allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam (§  306 Abs. 1 BGB). Dies ist eine andere Wertung als sie im BGB in den §§ 154 Abs. 1 Satz 1, 139 zu finden ist, bei denen prinzipiell beim Scheitern einzelner Vertragspunkte das gesamte Geschäft unwirksam ist. An die Stelle der unwirksamen oder nicht einbezogenen Bestimmungen treten die dispositiven gesetzlichen Regelungen (§ 306 Abs. 2 BGB). Stehen konkrete gesetzliche Regelungen zur Ausfüllung der durch Unwirksamkeit einer Klausel entstandenen Lücke nicht zur Verfügung und führt die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel nicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen des Klausel-Verwenders und des Kunden Rechnung tragenden Lösung, so kann die Lücke nach der Rechtsprechung und der herrschenden Meinung im Schrifttum im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (BGHZ 90, 69; dazu ablehnend Rüßmann, Die "ergänzende Auslegung" Allgemeiner Geschäftsbedingungen, Betriebsberater 1987, 843 bis 848).

Jedoch ist es inzwischen gefestigte Rechtsprechung des BGH, Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die gegen die §§ 307 bis 309 BGB verstoßen, grundsätzlich als insgesamt unwirksam zu behandeln und sie nicht auf dem Wege einer so genannten "geltungserhaltenden Reduktion" auf den Restbestand zurückzuführen, mit dem sie nicht im Widerspruch zu §§ 307 bis 309 BGB stehen. Zweck der besonderen AGB-Regelung ist es nämlich, den Vertragspartner vor der Verwendung ungültiger Klauseln zu schützen und auf einen den Interessen beider Seiten gerecht werdenden Inhalt derartiger Formularbedingungen hinzuwirken. Dieses Ziel würde unterlaufen, wenn es dem Verwender möglich bliebe, seine AGB einseitig in seinem Interesse auszugestalten, um es dann der Initiative seines Vertragspartners und den Gerichten zu überlassen, dass derartige Klauseln auf das gerade noch zulässige Maß zurückgeführt werden.

Dem Prinzip, dass die Benutzung von Formularbedingungen stets auf das Risiko des Verwenders geht, entspricht es vielmehr in aller Regel, eine das Interesse des Verwenders im Übermaß herausstellende und deshalb nach §§ 307 bis 309 BGB verbotene Klausel nach Maßgabe des § 306 Abs. 2 BGB insgesamt als ungeschrieben zu behandeln und an ihrer Stelle diejenige gesetzliche Regelung maßgebend sein zu lassen, die durch die in Frage stehende Klausel abbedungen werden sollte. Lediglich in den Fällen, in denen die Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel eine Lücke in der gesetzlichen Regelung offenbart, die die beteiligten Interessen beider Seiten unangemessen geregelt sein lässt, erscheint nach dem dargelegten Sinn der Regelung der Versuch des Richters zulässig, eine angemessene Interessenlösung auf dem Wege der ergänzenden Vertragsauslegung anzustreben (BGHZ 96, 19 (25 f.)). Ehrlicher wäre es auch hier, zu einer Fortbildung des dispositiven Gesetzesrechts zu schreiten.

Sollte das Festhalten an dem Vertrag für eine Partei eine unzumutbare Härte darstellen, so ist gemäß § 306 Abs. 3 BGB der gesamte Vertrag nichtig.

6. Verbraucherverträge

Durch § 310 Abs. 3 BGB wird die EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 5.3.1993 in deutsches Recht umgesetzt.

Nach dieser Vorschrift gilt die AGB-Regelung auch für einen Vertrag zwischen einem Unternehmer und einer natürlichen Person, die den Vertrag zu einem Zweck abschließt, der weder einer gewerblichen noch einer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (Verbraucher), jedoch mit folgenden Besonderheiten:

1. Es wird davon ausgegangen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die dem Vertrag zu Grunde gelegt werden, vom Unternehmer gestellt wurden. Dies bedeutet eine Beweislastumkehr zu Gunsten des Verbrauchers (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB).
   
2. § 305c Abs. 2 und die §§ 307 bis 309 BGB sind auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anzuwenden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte (§ 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB). Im Gegensatz dazu liegen Allgemeine Geschäftsbedingungen nach ihrer Definition nur dann vor, wenn die Klauseln für eine Vielzahl von Verwendungen bestimmt sind.
   
3. Außerdem sind bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB).