Einigungsmängel

Vom Vertragsschluss durch übereinstimmende Willenserklärungen, dem Konsens, ist die Nichtübereinstimmung zweier Willenserklärungen, der Dissens, zu unterscheiden. Diese Unterscheidung ist deshalb wichtig, weil in der juristischen Diskussion gelegentlich Willens- und Einigungsmängel miteinander verwechselt werden, so dass etwa dann, wenn der Erklärende an einem durch Auslegung ermittelten (§§ 133, 157 BGB) Erklärungsinhalt festgehalten wird, der mit seinem inneren Willen nicht übereinstimmt, wenn also ein normativer Konsens vorliegt, hin und wieder in einem untechnischen Sinne von Dissens gesprochen wird (so genannter "Scheindissens"). Von Dissens kann man also nur dann sprechen, wenn kein Konsens der Parteien durch Übereinstimmung ihres wirklichen Willens oder wenigstens durch Übereinstimmung des durch Auslegung ermittelten objektiven Erklärungsgehaltes ihrer Erklärungen vorliegt. Bevor ein Dissens festgestellt werden kann, müssen demnach die Erklärungen der Parteien ausgelegt werden. Dieses Verhältnis von Auslegung und Dissens wird immer wieder gerne an folgendem Fall verdeutlicht, den es in der Welt des Euro nicht mehr geben wird:

Der Brüsseler Weinhändler B verhandelt in deutscher Sprache mit dem französischen Winzer F am Rande einer in Frankfurt stattfindenden Fachmesse über die Lieferung einer bestimmten Menge Wein. Beide einigen sich auf einen Kaufpreis von "5000 Francs". Als F den Wein liefert und von B Zahlung verlangt, stellen sie fest, dass B von belgischen Francs und F von französischen Francs ausgegangen ist, da jeder meinte, sein Gegenüber drücke den Preis in seiner Landeswährung aus. Haben B und F sich tatsächlich über einen Kaufpreis von 5000 belgischen Francs geeinigt oder handelt es sich hier um einen typischen Fall des Dissenses?

Dieses Beispiel zeigt deutlich, dass man nicht vorschnell behaupten sollte, dass ein Dissens vorliegt, sondern dass man vielmehr zuallererst die Erklärungen nach dem Empfängerhorizont gemäß §§ 133, 157 BGB auslegen muss. Dabei wird deutlich, dass man die Frage, ob sich die Parteien über französische oder belgische Francs geeinigt haben, wegen der objektiven Mehrdeutigkeit, den der Begriff "Francs" auf deutschem Boden hatte, nicht ohne weitere Informationen über die tatsächlichen Umstände entscheiden kann. So würde z.B. für eine bestimmte Währung sprechen, wenn die Parteien bereits mehrfach miteinander Geschäfte in dieser Währung ausgehandelt hätten oder wenn F an einem Verkaufsstand stünde, an dem er alle Weinpreise in einer bestimmten Währung angegeben hätte, so dass für jeden Kunden ersichtlich wäre, dass F seine Preise nur auf der Basis dieser Währung kalkuliert. Ein anderer Gesichtspunkt, der bei der Auslegung der Erklärungen eine Rolle spielen könnte, wäre der übliche Marktpreis der Ware, so dass eine Währung, bei der der Kaufpreis exorbitant über den Marktpreis hinausschießen würde oder bei der der Kaufpreis erheblich unter dem Marktpreis liegen würde, dann ausscheiden müsste, wenn die Parteien sich offensichtlich am Marktpreis orientiert haben, was man schon dann bejahen könnte, wenn sie sich sehr rasch über den Kaufpreis verständigt haben. Schließlich könnte der Ort des Vertragsschlusses eine Rolle spielen. Würde der obige Fall z.B. in Frankreich oder in Belgien spielen, so könnte man mangels abweichender Umstände nach der Verkehrssitte davon ausgehen, dass die Landeswährung gemeint war. Wenn aber in dem vorliegenden Fall keine solchen besonderen Umstände aus dem Kontext der Erklärung vorliegen, die es ermöglichen, durch Auslegung der Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB einen eindeutigen objektiven Erklärungsinhalt zu ermitteln, dann liegt wegen der objektiven Mehrdeutigkeit der Erklärungen des F und des B und wegen ihres unterschiedlichen Geschäftswillens ein Dissens vor (so genannter "Scheinkonsens").

F und B haben sich nicht über den Kaufpreis als einen für den Kaufvertrag konstituierenden, regelungsbedürftigen Punkt geeinigt. Damit ist zwischen ihnen kein Kaufvertrag zustande gekommen. Wenn die Parteien überhaupt keine Einigung oder wie hier keine Einigung bezüglich der essentialia negotii erzielt haben, dann spricht man von einem Totaldissens oder einem logischen Dissens. Allerdings war F und B der Einigungsmangel nicht bewusst. Je nachdem, ob den Parteien der Einigungsmangel bewusst ist oder nicht, unterscheidet man zwischen offenem und verstecktem Dissens. Der offene Dissens ist in § 154 Abs. 1 BGB geregelt, der versteckte Dissens in § 155 BGB. Dabei besagen diese Vorschriften pauschal gesprochen, dass Verträge beim offenen Dissens im Zweifel nicht geschlossen sind, während ein Vertrag beim versteckten Dissens ausnahmsweise zustande kommen kann, wenn anzunehmen ist, dass dies dem mutmaßlichen Willen der Parteien bei Vertragsschluss entspricht.

Hält man sich diese Aussagen der §§ 154, 155 BGB vor Augen, so ist sehr fraglich, ob diese Vorschriften auf den Dissens bezüglich wesentlicher Vertragsbestandteile (essentialia negotii) anwendbar sind.

Dies würde nämlich bedeuten, dass etwa ein Kaufvertrag, bei dem sich die Parteien über den Kaufpreis nicht einig sind, nur "im Zweifel" nicht geschlossen wäre, so dass selbst bei einer fehlenden Einigung der Parteien über den Kaufpreis ein Kaufvertrag jedenfalls dann zustande kommen könnte, wenn die Parteien sich rechtlich binden wollen. Diese Ansicht wird in der Tat in der Literatur unter Berufung auf eine Entscheidung des OLG Hamm vertreten (so etwa Musielak, Grundkurs BGB, Rdnr. 136). Der Entscheidung des OLG Hamm (in: NJW 1976, 1212 f.) lag folgender - für die Zwecke der Vorlesung leicht abgewandelter - Sachverhalt zugrunde:

A verkauft dem B durch notariell beurkundeten Kaufvertrag ein mit einem neu errichteten Einfamilienhaus bebautes Grundstück. Da A zunächst selbst beabsichtigt hat, in das Haus einzuziehen, ist es bereits mit Einrichtungsgegenständen im Gesamtwert von 20.000 DM ausgestattet, die z.T. besonders auf die Raumverhältnisse des Neubaus zugeschnitten sind. Er ist daher bestrebt, dem B auch diese Einrichtungsgegenstände, für die er selbst keine Verwendung mehr hat, zu verkaufen. Allerdings können A und B sich nicht auf einen Kaufpreis einigen. B bezieht schließlich das Haus und nimmt die Einrichtungsgegenstände in Gebrauch. Nachdem sich A und B auch im weiteren Verlauf ihrer Verhandlungen nicht einigen können, erhebt A gegen B Klage auf Zahlung von 20.000 DM Kaufpreis.

A hat aus § 433 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 20.000 DM, wenn zwischen A und B ein Kaufvertrag über die Einrichtungsgegenstände zu diesem Kaufpreis zustande gekommen ist.

Der Kaufvertrag könnte bei der Übertragung des Besitzes an den Einrichtungsgegenständen von A an B zustande gekommen sein. Dann müsste man in der Besitzüberlassung der Möbel von A an B einen konkludenten Antrag des A auf Abschluss eines Kaufvertrages über die Einrichtungsgegenstände sehen. Das OLG Hamm bejaht dies, in dem es den Rechtsbindungswillen des A aus den Umständen durch Auslegung des Verhaltens des A ermittelt: B habe wegen des mit der Benutzung der Möbel unvermeidlich verbundenen Wertverlustes nicht davon ausgehen können, dass A ihm die Möbel unentgeltlich überlässt. Vielmehr habe er bei einer Auslegung des Verhaltens des A gemäß §§ 133, 157 BGB die Besitzüberlassung gerade auch im Hinblick darauf, dass A das Grundstück nicht ohne die Einrichtungsgegenstände verkaufen wollte, nach Treu und Glauben als konkludenten Antrag zum Abschluss eines Kaufvertrages "bei offener und noch festzulegender Kaufpreishöhe" verstehen müssen. Diesen Antrag habe der B auch konkludent angenommen, indem er die Möbel benutzt habe. Allerdings setzt diese Lösung des OLG Hamm voraus, dass man einen Kaufvertrag überhaupt ohne Einigung über den Kaufpreis, der immerhin ein den Vertragstyp "Kaufvertrag" konstituierender wesentlicher Bestandteil ist, schließen kann. Das OLG Hamm bejaht dies unter Hinweis auf § 154 Absatz 1 Satz 1 BGB, aus dem folge, dass der offene Dissens nur "im Zweifel" den Vertragsschluss hindere, so dass es bei einer diesen Zweifel ausräumenden Auslegung der Willenserklärungen der Parteien zum Vertragsschluss kommen könne. Im übrigen gebiete auch die Vertragsfreiheit, "daß die Parteien auch wesentliche Punkte - wie hier die Höhe des Kaufpreises - offenlassen können, ohne daß dies einer von den Parteien gewollten vertraglichen Bindung entgegensteht" (NJW 1976, 1212).

Diese Argumentation des OLG Hamm setzt voraus, dass § 154 Absatz 1 Satz 1 BGB überhaupt auf die essentialia negotii anwendbar ist. Dies wird jedoch in der Literatur überwiegend abgelehnt (vgl. nur Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 3. Auflage 1979, § 34 6 b; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Auflage 2004, § 29 Rdnrn. 74 bis 83). Danach sind die §§ 154, 155 BGB nur auf vertragliche Nebenpunkte (accidentalia negotii) zugeschnitten, da sie erkennbar auf dem Gedanken beruhen, dass ein Vertragsschluss nicht an der fehlenden Einigung über unwesentliche Punkte scheitern soll, wenn dies dem Willen der Parteien entspricht. Wenn sich die Parteien demgegenüber etwa nicht über einen wesentlichen Vertragsbestandteil (z.B. den Kaufpreis) einigen könnten, dann komme eben wegen Totaldissenses kein Vertrag zustande, auch wenn die Parteien trotz der Lücke im Vertrag eine rechtliche Bindung gewollt hätten.

Für diese Ansicht spricht, dass es nicht angehen kann, dass das Gericht im Wege "ergänzender Vertragsauslegung" anstelle der Parteien, die sich auf Grund ihrer Unentschlossenheit nicht über den Kaufpreis einigen konnten, den Kaufpreis festlegt, denn eine ergänzende Vertragsauslegung kommt schon begrifflich nur dort in Betracht, wo es überhaupt etwas zu ergänzen gibt, wo also bereits ein Vertrag geschlossen wurde. Dies folgt schon daraus, dass das Gericht bei der ergänzenden Vertragsauslegung die Lücke im Vertrag durch Rückgriff auf den hypothetischen Parteiwillen schließen muss, was aber nur möglich ist, wenn überhaupt "vertragliche Wertungen vorhanden sind, die es dem Gericht erlauben, auf einen hypothetischen Parteiwillen zu schließen" (so Jung, JuS 1999, 28, 29). Ansonsten könnten die Parteien über den gesetzlichen Aufgabenbereich des Gerichtes bestimmen und das Gericht zu ihrem "Preisfinder" bestimmen, obwohl der gesetzliche Aufgabenbereich der Gerichte gerade nicht der Parteidisposition unterliegt. Die Parteien "können nicht eine vertraglich zu treffende Regelung dem Richter überlassen. Der Richter ist vielmehr nach den §§ 315 ff. BGB erst sekundär zur Entscheidung berufen" (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 3. Auflage 1979, § 34 6 e). Entscheidend gegen die Lösung des OLG Hamm könnte schließlich sprechen, dass das Zustandekommen eines Kaufvertrages nach § 433 Absatz 1 BGB gerade - anders als etwa beim Dienst- oder beim Werkvertrag (vgl. §§ 612 Absatz 2, 632 Absatz 2 BGB) - zwingend voraussetzt, dass die Parteien sich über den Kaufgegenstand und den Kaufpreis als wesentliche Vertragsbestandteile geeinigt haben oder dass sie wenigstens nach §§ 315 ff. BGB eine Bestimmung darüber getroffen haben, wer den Kaufpreis für sie bindend festlegen soll (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 3. Auflage 1979, § 34 6 b).

Da sich die Parteien gerade nicht über den Kaufpreis geeinigt haben, käme hier nur noch in Betracht, dass dem Gläubiger A ein Bestimmungsrecht eingeräumt worden ist. Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll dies im vorliegenden Fall aus § 316 BGB folgen (Jung, JuS 1999, 28, 32). Nach dieser Vorschrift steht für den Fall, dass "der Umfang der für eine Leistung versprochenen Gegenleistung nicht bestimmt ist, die Bestimmung im Zweifel" dem Gläubiger der Gegenleistung zu. Dem Wortlaut nach wäre also § 316 BGB tatsächlich einschlägig, wenn man annimmt, dass A und B sich bereits über die Leistung (Möbel) und die Verpflichtung des B zur Gegenleistung geeinigt haben, wobei lediglich der Umfang des Kaufpreises offen geblieben ist.

Diskussion

Allerdings scheint zumindest der Rechtsprechung das Ergebnis dann doch nicht ganz geheuer zu sein, da sie ausdrücklich darauf hinweist, dass es sich bei § 316 BGB um eine Auslegungsregel handele, die nur "im Zweifel" angewendet werden dürfe, so dass ein entgegenstehender Wille der Parteien die Anwendbarkeit der Vorschrift auch dann bereits hindere, wenn es sich bei diesem Willen nur um den mutmaßlichen Willen handele. Einen entgegenstehenden mutmaßlichen Willen entnimmt der BGH dann im Falle eines Maklervertrages der Interessenlage der Parteien, wobei seine Argumentation ohne weiteres ebenso bei einem Kaufvertrag eingreifen würde: Ein Bestimmungsrecht des Gläubigers nötige den Schuldner dazu, sich mit jedem Betrag abzufinden, der die "unter Umständen nicht unbeträchtliche Spanne der Billigkeit noch nicht überschreitet". Hierin läge ein so großes Entgegenkommen des Schuldners an den Gläubiger, dass im allgemeinen nicht angenommen werden könne, der Schuldner sei dazu bereit (so BGHZ 94, 98, 102 f.). Daher will der BGH dann zwar trotz des noch offenen Kaufpreises ein Zustandekommen des Vertrages bejahen, jedoch statt eines Bestimmungsrechts des Gläubigers dem Willen der Parteien entnehmen, dass das Gericht den Kaufpreis im Wege ergänzender Vertragsauslegung bestimmen soll (so jedenfalls versteht Jung, JuS 1999, 28, 32 den BGH).

Das führt allerdings zu der problematischen Ersetzung der Einigung der Parteien durch eine gerichtliche Preisbestimmung. Fragen wir den Gesetzgeber! Das Ergebnis ist überraschend: Der Gesetzgeber hat das Problem gesehen, es erörtert und bewusst so entschieden, dass er gerade für die fehlende Vereinbarung über die Höhe des Preises beim Kaufvertrag den Kaufvertrag mit der Anordnung der Auslegungsregel, dass im Zweifel der Verkäufer den Preis nach § 316 BGB bestimmen können solle, retten wollte (vgl. die Dokumentation bei Jakobs/Schubert, Die Beratung des BGB, Recht der Schuldverhältnisse I, 1978, S. 422 ff.). Dabei funktioniert die Auslegungsregel so: Es geht um den Inhalt der vertraglichen Vereinbarung, wenn zwar über die Entgeltlichkeit nicht aber über die Höhe des Entgelts eine Einigung erzielt worden ist. Hier sollen die Erklärungen der Parteien im Zweifel so zu verstehen sein, dass der Gläubiger der noch unbestimmten Forderung die Leistung bestimmen können soll. Die Zweifelsregelung bedeutet, dass der Vertragsteil, der eine andere Regelung behauptet und geltend macht, die andere Regelung beweisen muss. Der Beweis kann durchaus dahin gehen, dass eine einseitige Leistungsbestimmung nicht gewollt gewesen ist. Wenn dann die Leistungsbestimmung ausscheidet, ist die Feststellung des Nichtzustandekommens eines Vertrages so gut wie unausweichlich.

Offener Dissens (§ 154 Abs. 1 BGB)

Haben die Parteien sich zwar bereits über die wesentlichen Vertragsbestandteile geeinigt, jedoch über vertragliche Nebenpunkte noch keine Einigung erzielt und sind sie sich dessen auch bewusst (offener Dissens), so kommt es auf den Willen der Parteien an, ob der Vertrag bereits geschlossen ist oder ob sie sich erst dann rechtlich binden wollten, wenn über den noch offen gebliebenen Nebenpunkt eine Einigung erzielt worden ist. Der Wille der Parteien ist durch Auslegung zu ermitteln (§§ 133, 157 BGB). Dabei ist ein wichtiger Gesichtspunkt, welche Bedeutung die Parteien dem noch offenen Punkt beimessen. Kommt es etwa einer Partei erkennbar auf die Regelung dieses Punktes in ihrem Sinne an, so spricht dies gegen einen Vertragsschluss. Umgekehrt ist in der Regel von einem Vertragsschluss auszugehen, wenn der Nebenpunkt als so nebensächlich ansehen, dass sie daran das Zustandekommen des Vertrages nicht scheitern lassen wollen. Häufig kann sich ein Rechtsbindungswille trotz offenen Dissenses dem Verhalten der Parteien entnehmen lassen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Parteien bereits in beiderseitigem Einvernehmen mit der Vertragsdurchführung beginnen. Unter Kaufleuten ist bei der Auslegung von Erklärungen gemäß § 346 HGB auch auf Handelsbräuche Rücksicht zu nehmen. So hat z.B. das OLG Frankfurt (NJW 1977, 1015, 1016) entschieden, dass es im internationalen Mineralölhandel handelsüblich ist, Verträge nach der Einigung der Parteien über wesentliche Punkte als geschlossen zu betrachten, und daher in einem Fall, in dem sich die Parteien über die Menge des zu liefernden Benzins und den Preis (also über die essentialia negotii eines Kaufvertrages) einig waren, einen Vertragsschluss bejaht, obwohl die Parteien keine Einigung über die Zahlungsbedingungen erzielen konnten.

Erst wenn sich der Parteiwille nicht durch Auslegung eindeutig ermitteln lässt, greift die Auslegungsregel des § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB ein, nach der der Vertrag beim offenen Dissens "im Zweifel" nicht geschlossen ist. Daran ändert dann auch nach der klarstellenden Vorschrift des § 154 Abs. 1 Satz 2 BGB der Umstand nichts, dass die Punkte, über die die Parteien bereits Verständigung erzielt hatten, aufgezeichnet worden sind (Aufzeichnung über einzelne Vertragspunkte = "Punktation").

Versteckter Dissens (§ 155 BGB)

Beim versteckten Dissens im Sinne des § 155 BGB glauben die Parteien, sich bereits vollständig und rechtlich bindend geeinigt zu haben, obwohl das nicht zutrifft. Die irrtümliche Annahme der Parteien kann etwa darauf beruhen, dass die Parteien während der Verhandlungen einen regelungsbedürftigen Punkt vergessen oder übersehen ("verdeckte oder verborgene Unvollständigkeit"), dass sie inhaltlich voneinander abweichende Erklärungen abgeben, ohne dies zu bemerken, weil sie sich z.B. beide verhören ("Erklärungsdissens") oder dass sie wie in dem obigen "Francs-Beispiel" einen objektiv mehrdeutigen Begriff benutzen, den sie jeweils anders verstehen und dessen Inhalt sich auch nicht durch Auslegung eindeutig ermitteln lässt ("Scheinkonsens").

Nach den bisher vorgestellten allgemeinen Regeln über den Vertragsschluss käme beim versteckten Dissens kein Vertrag zustande. Hier greift § 155 BGB ein, der diese Rechtslage insoweit modifiziert. Gemäß § 155 BGB kommt beim versteckten Dissens bezüglich vertraglicher Nebenpunkte ein Vertrag dann zustande, wenn nach dem hypothetischen Willen der Parteien bei Vertragsschluss der Vertrag auch ohne Einigung über den offenen Punkt geschlossen worden wäre. Lässt sich ein solcher hypothetischer Wille nicht ermitteln, so kommt eben infolge des Dissenses kein Vertrag zustande. Führt die Ermittlung des hypothetischen Willens dazu, dass ein Vertragsschluss bejaht werden kann, dann muss die wegen des Dissenses bestehende Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung oder durch Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht ausgefüllt werden.