Entwicklung und Rechtsgrundlage

Die tatsächliche Anbahnung von Vertragsbeziehungen und der vorbereitende Geschäftskontakt begründen bereits Schutz- und Obhutspflichten zwischen den Parteien (§ 311 Abs. 2 und § 241 Abs. 2 BGB), deren Verletzung wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo) schadensersatzpflichtig machen kann. Dies findet seinen Grund darin, dass sich der Geschädigte zum Zwecke der Vertragsverhandlungen in den Einflussbereich des anderen Teils begeben hat und damit redlicherweise auf eine gesteigerte Sorgfalt seines Verhandlungspartners vertrauen kann. Durch die c.i.c. werden die vertragsorientierten Vermögensinteressen des Vertragspartners geschützt. Die Haftung aus c.i.c. ist vom tatsächlichen Zustandekommen eines Vertrages und seiner Wirksamkeit weitgehend unabhängig und stellt den Geschädigten gegenüber der allgemeinen deliktischen Haftung, etwa aus Verletzung der Verkehrssicherungspflicht, im Hinblick auf die verschärfte Gehilfenhaftung (§ 278 BGB gegenüber § 831 BGB) und die andere Beweislastverteilung (§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB) wesentlich günstiger.

Die Lehre von der culpa in contrahendo geht auf Rudolf v. Jhering zurück. Eine gesetzliche Regelung fand sich erstmals in I 5 § 284 ALR (Preußisches Allgemeines Landrecht). Im ursprünglichen BGB war die c.i.c. nirgends ausdrücklich geregelt, in einzelnen Vorschriften fand man jedoch ihren Rechtsgedanken wieder (z.B. § 122 BGB, § 307 BGB a.F.). Auch das vormalige AGBG (Gesetz über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen) erwähnte in § 11 Nr. 7 die "Verletzung von Pflichten bei Vertragsverhandlungen". Die c.i.c. war wie auch die pVV gewohnheitsrechtlich anerkannt, bevor sie mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz in das BGB einzog (§ 311 Abs. 2 BGB).

Die Haftung aus c.i.c. (§ 311 Abs. 2 BGB) setzt - vergleichbar mit der Haftung aus pVV - das Bestehen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses (a) und die Verletzung einer aus diesem Schuldverhältnis entspringenden Pflicht voraus (b) (§ 280 Abs. 1 BGB).

Bestehen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses

Die Frage, wann ein solches Schutzpflichten begründendes (§  241 Abs. 2 BGB), vorvertragliches, gesetzliches Schuldverhältnis entsteht, ist in § 311 Abs. 2 BGB geregelt. Dabei hat der Gesetzgeber drei Entstehungstatbestände geschaffen, die nachfolgend näher beleuchtet werden sollen.

Vorvertragliches Schuldverhältnis kraft Aufnahme von Vertragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB)

§ 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB regelt den Fall eines bereits sehr weit fortgeschrittenen vorvertraglichen Kontaktes zwischen den Parteien: Die Parteien kommunizieren miteinander mit dem Ziel, einen Vertrag abzuschließen. Dabei ist Kommunikation in einem weiten Sinne zu verstehen. Es ist also nicht erforderlich, dass sich die Parteien während des Verhandelns am gleichen Ort aufhalten oder dass sie direkt (etwa per Telefon etc.) miteinander sprechen. Erfasst wird der gesamte Zeitraum vom Beginn der Verhandlungen bis zu ihrem Abbruch bzw. dem Abschluss des Vertrages (Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kapitel Rdnr. 10). 

Vorvertragliches Schuldverhältnis kraft Anbahnung eines Vertrages (§ 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB)

Während der an der Spitze stehende § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB - gesetzestechnisch etwas missglückt - den Spezialfall bereits stark konkretisierter rechtsgeschäftlicher Kontakte regelt, bringt Nr. 2 als wohl wichtigster Fall des § 311 Abs. 2 BGB den zentralen Grund der Haftung aus c.i.c. zum Ausdruck, nämlich den Grund der Inanspruchnahme und Gewährung von Vertrauen zwischen potentiellen Vertragspartnern (Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kapitel Rdnr. 10). Die "Vertrauensinvestition" des Gläubigers besteht nach dem Gesetzeswortlaut darin, dass dieser dem Schuldner die "Möglichkeit der Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut hat". Der klassische Fall, den der Gesetzgeber damit insbesondere erfassen wollte, ist der Fall, dass der potentielle Kunde sich in einen von seinem potentiellen Vertragspartner beherrschten Gefahrenbereich begeben hat, um mit diesem in Vertragsverhandlungen einzutreten oder um sich ein Bild von den angebotenen Leistungen zu machen (z.B.: potentieller Gast betritt das Foyer eines Hotels, um sich über die Zimmerpreise zu informieren). Ein schönes Beispiel für diese von § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasste Fallgruppe ist der sogen. "Gemüseblattfall" des BGH, in dem der BGH in einer noch nach altem Recht ergangenen Entscheidung über das Schadensersatzbegehren einer Person zu entscheiden hatte, die in einem Kaufhaus auf einem Gemüseblatt ausgerutscht war und sich dabei verletzte (BGHZ 66, 51). Bereits mit dem Betreten des Kaufhauses bahnt sich ein rechtsgeschäftlicher Kontakt an, zumindest dann, wenn der Verletzte es auch in Betracht gezogen hat, möglicherweise einen Kaufvertrag abzuschließen. Es ist nicht erforderlich, dass er eine konkrete Kaufabsicht hatte. Anders ist es hingegen, wenn er das Kaufhaus nur betreten hat, um sich aufzuwärmen oder vor dem Regen zu schützen. Ein solcher bloßer "sozialer" Kontakt, der in keinem Zusammenhang mit einem eventuellen Vertragsschluss stehen kann, fällt nicht unter § 311 Abs. 2 Nr. 2 (Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdnr. 369).

Vorvertragliches Schuldverhältnis kraft eines ähnlichen geschäftlichen Kontaktes

Da ein Großteil der bisher unter die c.i.c. gefassten Fälle nunmehr von § 311 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB erfasst werden, wird vertreten, § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB habe keinen eigenständigen Anwendungsbereich (Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 3. Kapitel Rdnr. 11). Dem kann nicht gefolgt werden, da man bei der Gesetzesauslegung, insbesondere eines noch jungen Gesetzes, möglichst Ergebnisse vermeiden sollte, nach denen eine Gesetzesvorschrift vollkommen leer läuft und damit überflüssig wäre. Erklärtermaßen war der Wille des Gesetzgebers darauf gerichtet, die c.i.c. ohne sachliche Änderung des bisherigen Rechtszustandes zu kodifizieren, zugleich aber mit Hilfe generalklauselartiger Formulierungen die Möglichkeit einer Weiterentwicklung durch Rechtsprechung und Lehre zu gewährleisten (vgl. Canaris, JZ 2001, 499, 520). Diese Funktion kann insbesondere der Auffangtatbestand des § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB übernehmen (ähnlich: Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdnr. 369 f.).

Die Rechtsprechung hat anerkannt, dass unter besonderen Voraussetzungen auch außen stehende, am Vertragsschluss selbst nicht beteiligte Dritte in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogen sind mit der Folge, dass ihnen zwar kein Anspruch auf Erfüllung der primären Vertragspflicht, wohl aber auf den durch den Vertrag gebotenen Schutz und die Fürsorge zusteht, und dass sie aus der Verletzung dieser vertraglichen Nebenpflichten Schadensersatzansprüche im eigenen Namen geltend machen können (Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter). Davon ausgehend muss man nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auch Dritte in das vorvertragliche Schuldverhältnis mit einbeziehen. Der Gemüseblattfall (BGHZ 66, 51) betraf eine derartige Konstellation, da nicht die Kundin selbst, sondern ihre Tochter ausgerutscht war. Heute finden wir die entsprechende gesetzliche Anordnung in § 311 Abs. 3 BGB.

Bei der Haftung beschränkt geschäftsfähiger Personen aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der c.i.c. (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB) sind die §§ 104 ff. BGB analog heranzuziehen. Wäre der entsprechende Vertrag für den beschränkt Geschäftsfähigen wirksam zustande gekommen, so besteht auch eine mögliche Haftung des beschränkt Geschäftsfähigen aus c.i.c.. Der Verhandlungspartner haftet jedoch unabhängig von der möglichen Wirksamkeit oder Unwirksamkeit (im Hinblick auf die beschränkte Geschäftsfähigkeit des Vertragspartners) des Vertrages aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (c.i.c.).

Pflichtverletzung

Ebenso wie bei der pVV muss auch bei der c.i.c. eine bestimmte Verhaltenspflicht seitens des Schädigers verletzt worden sein (§§ 311 Abs. 2 i.V.m. 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB). Die Abgrenzung zur pVV erfolgt nach dem Zeitpunkt der Verletzungshandlung. Bei einer Verletzungshandlung zur Zeit eines bestehenden Vertrages ist die pVV einschlägig, während man auf die c.i.c., respektive auf das vorvertragliche Schuldverhältnis aus § 311 Abs. 2 BGB, zurückgreift, wenn die Verletzungshandlung vor oder bei Vertragsschluss oder im Rahmen eines nichtigen Vertrages stattfand.

Fallgruppen der c.i.c.

Ebenso wie bei der pVV haben sich auch bei der c.i.c. im Laufe der Jahre Fallgruppen herausgebildet, die auch für das neue Recht ihre Berechtigung haben. Die nachfolgende Aufzählung ist jedoch keineswegs abschließend. Der Gesetzgeber wollte bewusst nicht lediglich den bisherigen Rechtszustand festschreiben.

Schutzpflichten gegenüber gefährdeten Rechtsgütern (§ 241 Abs. 2 BGB)

Bereits im Vorfeld eines Vertrages treffen die Parteien gewisse Schutzpflichten hinsichtlich Rechten, Rechtsgütern (Freiheit, körperliche Unversehrtheit, Leben etc.) und sonstiger Interessen des Vertragspartners (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB). Verstößt eine Partei gegen diese Schutzpflichten, so dass der Vertragspartner eine Rechtsgutsverletzung erleidet, begründet dies neben konkurrierenden deliktischen Ansprüchen einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Dies entschied bereits das Reichsgericht im Linoleumrollenfall in RGZ 78, 239. Eine Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB besteht nicht nur gegenüber den Kaufinteressenten selbst, es werden auch Dritte unter dem Gesichtspunkt eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in den Schutzbereich miteinbezogen. So entschied der BGH, als ein Kind seine Mutter in einen Supermarkt begleitete und auf einem Gemüseblatt ausrutschte, noch bevor es zum Kauf kam (BGHZ 66, 51). Der Gesetzgeber hat dies zwischenzeitlich in § 311 Abs. 3 BGB ausdrücklich angeordnet. Personen, die sich ohne Kaufabsicht in einem Kaufhaus aufhalten und dabei zu Schaden kommen, haben hingegen keine Ansprüche aus c.i.c..

Abbruch von Vertragsverhandlungen

Die Vertragsfreiheit garantiert jedem Vertragspartner bis zum Vertragsabschluss das Recht, von dem in Aussicht gestellten Vertragsschluss Abstand zu nehmen. Macht ein Vertragsteil in Erwartung des Vertragsabschlusses Aufwendungen, so tut er dies in aller Regel auf eigenes Risiko. Wenn jedoch der Vertragsschluss nach den Verhandlungen zwischen den Parteien als sicher anzunehmen ist und in dem hierdurch begründeten Vertrauen Aufwendungen zur Durchführung des Vertrages vor dessen Abschluss gemacht werden, können diese von dem Verhandlungspartner unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zu erstatten sein, wenn er den Vertragsschluss später ohne triftigen Grund ablehnt. Dies wirft bei formbedürftigen Verträgen das Problem auf, dass die Vertragsparteien bereits vor Abschluss des formgerechten Vertrages zumindest indirekt gebunden wären. Die Formvorschriften verfolgen jedoch den Zweck, den Parteien das wirtschaftliche Risiko des Geschäfts zu verdeutlichen und sie vor einem vorschnellen Vertragsabschluss zu bewahren. Im Bereich derartiger Formvorschriften (z.B. § 311b BGB) kann der Abbruch von Vertragsverhandlungen, deren Erfolg als sicher anzunehmen war, durch einen Vertragspartner auch dann keine Schadensersatzansprüche auslösen, wenn es an einem triftigen Grund für den Abbruch fehlt. Eine Ausnahme ist allerdings in den Fällen zu machen, in denen das Verhalten des Abbrechenden einen schweren Verstoß gegen die Verpflichtung zu redlichem Verhalten bei den Vertragsverhandlungen bedeutet, was in der Regel die Feststellung vorsätzlichen pflichtwidrigen Verhaltens erfordert (BGH NJW 1996, 1884).

Verhinderung wirksamer Verträge

Beruht die Unwirksamkeit auf einem Wirksamkeitshindernis, das aus der Sphäre einer Partei stammt, so kann diese wegen der Verursachung der Unwirksamkeit oder wegen einer mangelnden Aufklärung über das Wirksamkeitshindernis aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (c.i.c.) schadensersatzpflichtig sein (BGHZ 99, 101 ff.). Eine Schadensersatzpflicht kommt z.B. in Betracht bei unterlassener Aufklärung über das Fehlen einer gültigen Vollmacht oder über die gesetzliche oder vertragliche Formbedürftigkeit eines Vertrages. Ebenso kann sich der Verwender unwirksamer Geschäftsbedingungen bei Verschulden seinem Vertragspartner gegenüber schadensersatzpflichtig machen, wenn dieser im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Klausel oder des ganzen Vertrages nutzlose Aufwendungen tätigt.

Verletzung von Aufklärungspflichten

Bei Vertragsverhandlungen trifft grundsätzlich jeden Beteiligten die Pflicht, die andere Partei über Umstände aufzuklären, die für sie hinsichtlich des Vertragsschlusses von gehobener Bedeutung sind. Über das Ausmaß der Aufklärungspflicht ist gesondert für jeden Einzelfall und unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zu entscheiden. In Betracht kommen insbesondere Umstände, die der Wirksamkeit des Vertrages entgegenstehen, besondere Eigenschaften des Vertragsgegenstandes und sonstige besondere Umstände, die für den Entschluss des Vertragspartners maßgebend sind, etwaige Erfüllungshindernisse sowie Inhalt und Tragweite umfangreicher Geschäftsbedingungen und Formularverträge, vor allem, wenn der Vertragspartner geschäftsunerfahren ist.

Beispielsfall:

K begibt sich zum Autohändler V und interessiert sich für einen ganz bestimmten Fahrzeugtyp. Der Händler bietet ihm eine Probefahrt mit einem Fahrzeug dieses Typs an, für das eine Kaskoversicherung nicht besteht. K tritt die Probefahrt an. Die Fahrt verläuft unglücklich. K wird wegen einer leichten Unaufmerksamkeit in einen Unfall verwickelt, bei dem ein Schaden an dem Fahrzeug entsteht.

Dem V stehen in einem solchen Fall neben Ansprüchen aus Delikt regelmäßig auch solche aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 BGB (c.i.c.) zu. Kraft der Vertragsanbahnung, bei welcher der Händler dem K die Möglichkeit der Einwirkung auf das in seinem Eigentum stehende Fahrzeug gewährt hat, ist gemäß §  311 Abs. 2 Nr. 2 BGB zwischen K und V ein gesetzliches Schuldverhältnis entstanden, das dem Kaufinteressenten Schutz- und Sorgfaltspflichten in Bezug auf den zur Probefahrt überlassenen PKW auferlegt (§ 241 Abs. 2 BGB). Andererseits vertraut der Kaufinteressent darauf, dass er für leicht fahrlässiges Verhalten nicht haften muss, weil er davon ausgeht, dass der Verkäufer zum Schutze des Kunden eine Vollkaskoversicherung abgeschlossen hat. Dies darf er nach höchstrichterlicher Rechtsprechung (BGH NJW 1979, 643 (644)) auch, zumindest, wenn der Verkäufer ein Kfz-Händler und keine Privatperson ist. Eine Ausnahme besteht allerdings dann, wenn der Händler ihn vor der Probefahrt darauf aufmerksam macht, dass gerade keine Kaskoversicherung besteht. Schließt also ein Kfz-Händler keine Kaskoversicherungen für die Kunden ab, dann trifft ihn - ebenfalls aus §§ 311 Abs. 2 Nr. 2, 241 Abs. 2 BGB - eine Aufklärungspflicht. Dahinter steht der Gedanke, dass der Kfz-Händler, der Probefahrten im Rahmen seines Geschäftsbetriebes als werbewirksame Maßnahme veranstaltet, einen Vertrauenstatbestand erweckt. Der Händler kann durch den Abschluss einer Kaskoversicherung das Risiko einer leicht fahrlässigen Beschädigung des Vorführwagens begrenzen, während dem Kunden der Abschluss einer Versicherung gegen die besonderen Risiken einer Probefahrt praktisch nicht möglich ist. Bei einem Verkauf unter Privaten besteht eine andere Situation. Das Argument der leichten Versicherbarkeit seitens des Verkäufers kann nicht herangezogen werden. In einem solchen Fall kann sich der Kaufinteressent - im Gegensatz zum Kauf von einem Händler - nicht auf eine Kaskoversicherung verlassen (OLG Köln NJW 1996, 1288 (1289)).

Hinsichtlich der Rechtsfolge ergeben sich bei der Verletzung von Aufklärungspflichten Besonderheiten, wenn es im Anschluss an die Aufklärungspflichtverletzung zum Vertragsschluss kommt. In der Sache gibt es drei verschiedene Möglichkeiten: Entweder es wäre bei ordnungsgemäßer Aufklärung zum Abschluss desselben, zum Abschluss eines anderen oder überhaupt nicht zum Abschluss eines Vertrages gekommen. Da dem Geschädigten der Nachweis, wie er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte und wie der Vertragspartner auf dieses Verhalten reagiert hätte, in aller Regel nicht gelingen wird, hat die Rechtsprechung insoweit eine Beweislastumkehr anerkannt. Derjenige, der vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungspflichten verletzt, ist dafür beweispflichtig, dass der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte (BGHZ 124, 151 (159)). Es spricht also eine durch den Verletzer zu widerlegende Vermutung dafür, dass der Aufgeklärte nicht denselben Vertrag abgeschlossen hätte (Kausalitätsvermutung). Kann der Aufklärungspflichtige diese Vermutung nicht entkräften, steht der anderen Partei ein Wahlrecht zwischen Vertragsaufhebung und Vertragsanpassung zu. Der insoweit Berechtigte muss also nicht nachweisen, wie er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung verhalten hätte.

Sachwalterhaftung

Unter bestimmten Umständen kommt auch eine Eigenhaftung eines Vertreters oder Verhandlungsgehilfen aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (c.i.c.) in Betracht, der ansonsten lediglich aus Delikt in Anspruch genommen werden kann. Ursprung dieser Haftung waren Fallgestaltungen, in denen der Vertreter der eigentliche Vertragsinteressent war und nur aus formalen Gründen nicht selbst als Vertragspartei, sondern als Vertreter auftrat. Die Eigenhaftung erfordert, dass die haftende Person ein unmittelbar eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt oder ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, wodurch die Vertragsverhandlungen erheblich beeinflusst wurden (BGHZ 14, 313, 318). Der Gesetzgeber hat diese von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Erstreckung der Haftung für vorvertragliche Pflichtverletzungen auf Dritte nunmehr in § 311 Abs. 3 S. 2 BGB verankert. Dabei ist diese Vorschrift (vgl. den Wortlaut: "insbesondere") so zu verstehen, dass die dort angeführte Haftung für Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens nur als nicht abschließend gemeintes Beispiel für die Haftungserstreckung auf Dritte gemeint ist (Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, Rdnr. 376). Die Grundsätze, die zu dieser Haftung führen, sind auch auf so genannte Sachwalter anzuwenden, die zwar Vertretungsmacht haben und als Vertreter fungieren, trotzdem aber bei den Verhandlungen Vertrauen in besonderem Maße persönlich in Anspruch nehmen. Ein Sachwalter ist beispielsweise ein Gebrauchtwagenhändler, der nicht als Verkäufer auftritt, sondern als bloßer Vermittler für den Vorbesitzer. Ein Grenzfall bezüglich der Eigenhaftung ist die Frage nach der Haftung eines Geschäftsführers einer GmbH. Früher wurde ein die Haftung begründendes Eigeninteresse bereits angenommen, wenn der Geschäftsführer maßgeblich, vor allem als Allein- oder Mehrheitsgesellschafter, an der GmbH beteiligt war. Später wurde das Vorliegen zusätzlicher Umstände gefordert, die die Annahme rechtfertigen können, der Vertreter habe "gleichsam in eigener Sache" gehandelt. Dies ist z.B. der Fall, wenn der Geschäftsführer der Gesellschaft zusätzlich zu seiner Kapitalbeteiligung persönliche Bürgschaften zur Verfügung stellt oder wenn er bei Abschluss eines Vertrages die Absicht hat, die vom Vertragspartner zu erbringenden Leistungen nicht ordnungsgemäß an die Gesellschaft weiterzuleiten, sondern sie zu eigenem Nutzen dafür geeigneten Zwecken zuzuführen. Seit BGHZ 126, 181 ist für das persönliche Vertrauen, das zu einer Eigenhaftung des Geschäftsführers führt, ein zusätzliches, von ihm selbst ausgehendes Vertrauen auf die Vollständigkeit und Richtigkeit seiner Erklärungen erforderlich. Es handelt sich dabei im Allgemeinen um Erklärungen im Vorfeld einer Garantiezusage. Nicht ausreichend ist es, wenn er lediglich vorvertragliche Aufklärungspflichten der Gesellschaft verletzt hat.

Konkurrenzen

Die c.i.c. wirft als Rechtsinstitut des allgemeinen Schuldrechts vielfältige Konkurrenzfragen auf.

Verhältnis der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zu den §§ 434 ff BGB

Im alten Recht war umstritten, ob und inwieweit eine Haftung aus c.i.c. neben den Vorschriften des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts treten konnte. Das Reichsgericht hatte dazu in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass das Gewährleistungsrecht der §§ 459 ff BGB a.F. eine Haftung für fahrlässige Angaben oder Nichtangaben des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache nach Gefahrübergang ausschließe (vgl. RGZ 135, 339 (346)). Der BGH hatte sich dieser Rechtsprechung angeschlossen (BGHZ 60, 319).

Auch im neuen Recht stellt sich die Konkurrenzfrage, da das Gewährleistungsrecht des Kaufrechts gegenüber der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB für den Käufer deutlich ungünstiger ausgestaltet ist (vgl. §§ 195, 199 BGB mit § 438 BGB, sowie die §§ 442, 445 BGB mit der Regelung in den §§ 280 ff. BGB, wo es solche Ausschlussgründe nicht gibt). Sie ist ebenso zu beantworten wie schon zum bisherigen Recht, da auch im neuen Recht das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht als abschließende Sonderregelung ausgestaltet wird, deren Wertungen nicht durch die allgemeinen Regeln der §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB unterlaufen werden dürfen. Dabei betreffen diese Sonderregelungen nur solche vorvertraglichen Pflichtverletzungen des Verkäufers, die sich auf Eigenschaften der Kaufsache beziehen, die grundsätzlich geeignet sind, eine Mängelhaftung gemäß §§ 434, 435 BGB auszulösen. Ferner betrifft das Exklusivitätsverhältnis des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts, das auch dem Schutz des Verkäufers dient, lediglich fahrlässige Pflichtverletzungen in Bezug auf Eigenschaften im Sinne der §§ 434, 435 BGB, da der Verkäufer, der vorsätzliche Pflichtverletzungen begeht, keinen Schutz verdient. Zusammenfassend lässt sich die Konkurrenzfrage auch im neuen Recht also dahingehend beantworten, dass die §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB neben den §§ 434 ff. BGB nicht anwendbar sind, wenn die vorvertragliche Pflichtverletzung eine fahrlässige Pflichtverletzung war und Eigenschaften im Sinne der §§ 434, 435 BGB betraf (vgl. umfassend: Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung, 14. Kapitel, Rdnrn. 24 bis 29).   

Verhältnis der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zu den §§ 536, 536a BGB

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung zum früheren Recht für das Verhältnis der c.i.c. zu den §§ 459 ff BGB a.F., schloss der BGH in NJW 1980, 777 (780) auch die Anwendbarkeit der c.i.c. im Rahmen des mietrechtlichen Gewährleistungsrechts aus, jedenfalls nachdem die Sache dem Mieter überlassen ist. Dies gilt auch für das Verhältnis der §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zu den §§ 536, 536 a BGB. Denn auch die §§ 536, 536a BGB enthalten eine detaillierte Regelung für den Fall, dass die Mietsache bestimmte für den Mieter wichtige Eigenschaften nicht besitzt. Einerseits räumt diese Regelung dem Mieter eine günstige Stellung ein, wenn sie den Vermieter bei § 536a Abs. 1 Alt. 1 BGB auch ohne Verschulden haften lässt, andererseits wird eine Haftung für einen Mangel der in § 536 Abs. 1 BGB bezeichneten Art unter den in § 536b BGB genannten Voraussetzungen auch dann ausgeschlossen, wenn der Vermieter fahrlässig unrichtige Angaben macht, bzw. (richtige) Angaben über vorliegende Mängel unterlassen hat. Diese sich aus § 536b BGB ergebende Beschränkung wäre weitgehend gegenstandslos, wenn neben der Haftung aus §§ 536 ff BGB auch eine Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB in Betracht käme.

Verhältnis der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zu den §§ 633 ff BGB

Auch für das werkvertragliche Gewährleistungsrecht erkannte der BGH beim alten Recht einen Vorrang für den Fall an, dass der Unternehmer vorvertragliche Sorgfaltspflichten verletzt, die sich auf Mängel des Werkes beziehen. Da die Regelungsstrukturen des kauf- und des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts nach der Reform einander noch stärker angenähert worden sind, müssen die zum Konkurrenzverhältnis der §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zum Gewährleistungsrecht des Kaufrechts gemachten Ausführungen auch beim Werkvertragsrecht gelten. Demnach sind die §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB neben den §§ 633 ff. BGB nicht anwendbar, wenn die in Rede stehende vorvertragliche Pflichtverletzung fahrlässig begangen wurde und sich auf einen Mangel im Sinne des § 633 BGB bezieht. 

Verhältnis der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zum Anfechtungsrecht

Die Rechtsprechung zum früheren Recht gewährte für die Fälle der arglistigen Täuschung und der widerrechtlichen Drohung neben dem Anfechtungsrecht auch einen Anspruch wegen c.i.c. (BGH NJW 1979, 1983 (1983)). Daran hat sich durch die Kodifikation der c.i.c in § 311 Abs. 2 BGB nichts geändert.

Verhältnis der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB zum Deliktsrecht

Auch deliktsrechtliche Ansprüche sind neben dem Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB ohne weiteres anwendbar.

Schaden, Kausalität, Verschulden

Dem Anspruchsteller muss durch das pflichtwidrige Verhalten des Schuldners ein Schaden entstanden sein (§ 280 Abs. 1 BGB).

Hinsichtlich des Verschuldens sind die §§ 276 bis 278 BGB anwendbar. Der Geschäftsherr muss gemäß § 278 BGB für alle Personen einstehen, deren er sich bedient. Allerdings wird das Verschulden gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB bei feststehender Pflichtverletzung vermutet, so dass es dem Schuldner obliegt, den Entlastungsbeweis zu führen, wenn er sich von der Haftung befreien will.

Rechtsfolgen der c.i.c.

Im Falle der Verletzung eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses hat der Geschädigte einen Anspruch auf Schadensersatz (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB). Er kann verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (§ 249 BGB). Der Anspruch geht in der Regel auf Ersatz des Vertrauensschadens mit der Besonderheit, dass er der Höhe nach nicht auf das Erfüllungsinteresse beschränkt ist (wie z.B. bei §§ 122, 179 BGB). Steht fest, dass es ohne die Pflichtverletzung zum Abschluss eines bestimmten Vertrages oder zu einem günstigeren Vertragsschluss gekommen wäre, so kann der Geschädigte auch Ersatz für den ihm dadurch entstandenen Schaden in Form des ihm entgangenen Gewinns verlangen (Erfüllungsinteresse). Besteht der Schaden in der Eingehung einer Verbindlichkeit, dann kann der Geschädigte vom Schädiger die Befreiung von der Verbindlichkeit verlangen. Ist der Vertrag infolge des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zu ungünstigeren Bedingungen zustande gekommen, hält der Geschädigte aber am Vertrag fest, so bleibt ihm noch die Möglichkeit der Vertragsanpassung.

Verteilung der Behauptungslast und der Beweislast

Grundsätzlich trägt der Anspruchsteller die Beweislast der anspruchsbegründenden Tatsachen. Das bedeutet für die c.i.c. konkret, dass der Anspruchsteller die Beweislast für das Bestehen eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses, die Verletzung einer aus diesem Schuldverhältnis entspringenden Pflicht, den Eintritt eines Schadens und für die Kausalität zwischen Schaden und Pflichtverletzung trägt, während den Anspruchsgegner gemäß § 280 Abs. 1 S. 2 BGB die Beweislast dafür trifft, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

Zum alten Recht nahm die Rechtsprechung jedoch an, dass die Darlegungslast für die Pflichtverletzung und für ihre Kausalität für die Schadensentstehung in bestimmten Fällen modifiziert werden konnte. So wurde im Rahmen der Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten angenommen, dass es dem Geschädigten obliege, darzulegen, dass die Schadensursache in den Risikobereich des Schädigers falle. Der Schädiger müsse dann seinerseits darlegen, dass er seiner Schutzpflicht nachgekommen sei. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum diese Modifizierung der Darlegungslast nicht auch im neuen Recht gelten sollte. Konkret bedeutet dies, dass der Geschädigte beispielsweise lediglich darzulegen hat, dass er in den Verkaufsräumen eines Schädigers auf einer liegen gebliebenen Bananenschale ausgerutscht sei, der Geschäftsinhaber dann vortragen muss, dass er in ausreichend kurzen Abständen die Geschäftsräume reinigt, die Bananenschale also unmittelbar vor dem Unfall von jemandem auf den Boden geworfen worden war, so dass er die ihm obliegenden Schutzpflichten gerade nicht verletzt habe.

Noch offen ist, wie sich die Beweislastverteilungsanordnung in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auf die Beweislast für die objektive Pflichtverletzung auswirken wird. Dies kann im Rahmen der Haftung aus §§  280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB dann problematisch werden, wenn bei der Fahrlässigkeitshaftung "objektive Pflichtverletzung" im Sinne des Haftungstatbestandes aus § 280 Abs. 1 BGB und "objektive Sorgfaltspflichtverletzung" im Sinne des § 276 BGB zusammenfallen. Dann trägt der Anspruchssteller für die Pflichtverletzung und der Anspruchsgegner für die Sorgfaltspflichtverletzung die Beweislast, wiewohl diese beiden Merkmale im gegebenen Fall inhaltlich identisch sind. Gelegentlich mag man das Problem dadurch entschärfen können, indem man die Pflichtverletzung von der Sorgfaltspflichtverletzung begrifflich abzugrenzen vermag (etwa: objektiver Pflichtverstoß = Bananenschale liegt auf Kaufhausboden; Sorgfaltspflichtverletzung = Unterlassen regelmäßiger Säuberungen bzw. Kontrollen). Oft wird dies aber nicht möglich sein (Kunde behauptet, er habe einen Vertrag auf Grund einer fahrlässig erteilten fehlerhaften Auskunft seines Vertragspartners abgeschlossen). Es steht zu erwarten, dass man in diesen Fällen daran festhalten wird, dass der Anspruchsteller die Beweislast für die objektive Pflichtverletzung trägt.   

Verjährung

Ansprüche aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB verjähren grundsätzlich gemäß § 195 BGB in drei Jahren. Von der Geltung der Regelverjährung für Ansprüche aus c.i.c. wurde zum früheren Recht, als die Regelverjährung noch 30 Jahre betrug, eine Reihe von Ausnahmen vertreten, die teilweise sehr umstritten waren. Im neuen Recht spricht sich Emmerich (in: Münchner Kommentar zum BGB, § 311, Rdnr. 254) dafür aus, die Ausnahmen aufzugeben. Er befürchtet jedoch, dass die Rechtsprechung an den Ausnahmen auch im neuen Recht festhalten wird.

a) Am wenigsten problematisch ist die analoge Anwendbarkeit des § 438 BGB auf den Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB wegen einer mangelhaften Aufklärung des Verkäufers über Eigenschaften einer Kaufsache. Durch § 438 BGB soll vermieden werden, dass der Verkäufer unangemessen lange damit rechnen muss, der Sachmängelhaftung ausgesetzt zu sein. Dies passt auch, wenn er in den genannten Fällen aus c.i.c haftet. Daher hat die Rechtsprechung zum alten Recht § 477 Abs. 1 BGB a.F. bei der c.i.c. immer dann angewendet, wenn sie auf Sachmängeln beruht, vorausgesetzt natürlich, dass die c.i.c. überhaupt Anwendung findet (siehe oben: nur bei Arglist!). Dies gilt auch für §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB.

b) Äußerst umstritten dürfte auch die von der Rechtsprechung zum früheren Recht abgelehnte analoge Anwendung der §§ 121 und 124 BGB im Rahmen der Verjährung bei der c.i.c. bleiben (BGHZ 42, 37, 42). So macht Kramer (in: Münchner Kommentar zum BGB, § 123 Rdnr. 35a) geltend, dass bei fahrlässiger und vorsätzlicher Irreführung eine Ungereimtheit zwischen den Anfechtungsfristen und der dreijährigen Verjährungsfrist für die Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB bestünde, so dass bei fahrlässiger Irreführung § 121 BGB analog bei der Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB angewendet werden müsse, bei der vorsätzlichen Irreführung eben § 124 BGB analog (kritisch Emmerich in: Münchner Kommentar zum BGB, § 311, Rdnrn. 117 bis 120).