Die Unmöglichkeit der Leistung

Für die Unmöglichkeit der Leistung normiert das BGB unterschiedliche Rechtsfolgen:

Das Gesetz unterscheidet bei den Rechtsfolgen nicht mehr zwischen der anfänglichen und der nachträglichen Unmöglichkeit (§ 311a BGB).

Mit dem Freiwerden von der Leistungsverpflichtung haben wir uns schon in einem früheren Zusammenhang befasst (schuldbefreiende Unmöglichkeit). Es bleiben die Verpflichtung zum Schadensersatz und das Rücktrittsrecht. Das Rücktritts(folgen)recht ist schon im Zusammenhang mit den rechtsgeschäftlichen Schuldbefreiungsmöglichkeiten angesprochen worden. Hier kann es nur noch um die Rücktrittsvoraussetzungen gehen.

Für die Verpflichtung zum Schadensersatz spielt das Vertretenmüssen eine Rolle. Der Schuldner kann sich von dieser Verpflichtung nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB durch den Nachweis befreien, dass er die Unmöglichkeit der Leistung nicht zu vertreten habe. Man kann insoweit von einer Haftung für vermutetes Vertretenmüssen sprechen. Das Rücktrittsrecht wegen der Unmöglichkeit der Leistung ist dagegen völlig unabhängig vom Vertretenmüssen. Das Rücktrittsrecht und das Recht auf Schadensersatz schließen sich nicht aus (§ 325 BGB).

Vertretenmüssen

Was der Schuldner zu vertreten hat, ergibt sich regelmäßig aus den §§ 276 bis 278 BGB. Danach hat der Schuldner in erster Linie Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist (§ 276 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Unter Vorsatz versteht man in Übereinstimmung mit dem Strafrecht Wissen und Wollen der objektiven Tatbestandsmerkmale. Dies bedeutet für die Unmöglichkeit, dass der Schuldner seine Leistungsunmöglichkeit wissentlich und willentlich herbeigeführt haben muss. Dabei genügt es bereits für das Wollen, dass der Schuldner es für möglich gehalten hat, dass er die Leistungsunmöglichkeit herbeiführt und dies billigend in Kauf genommen hat.

Nach der Legaldefinition des § 276 Abs. 2 BGB handelt fahrlässig, wer die im Verkehr gebotene Sorgfalt außer Acht lässt. Dabei kommt es wie im Strafrecht auf die Vorhersehbarkeit und Vermeidbarkeit der Tatbestandsverwirklichung an. Allerdings macht die Formulierung "im Verkehr erforderliche Sorgfalt" deutlich, dass im Zivilrecht anders als im Strafrecht ein objektiver Sorgfaltsmaßstab anzulegen ist. Das bedeutet, es kommt darauf an, was von einem durchschnittlichen Anforderungen entsprechenden Angehörigen des jeweiligen Verkehrskreises in der jeweiligen Situation erwartet werden kann, ohne dass es eine Rolle spielt, ob der Schuldner auch nach seinen individuellen Fähigkeiten die objektiv erforderliche Sorgfalt hätte erkennen und erbringen müssen. Dabei wird der Sorgfaltsmaßstab gruppenbezogen bestimmt, indem das Verhalten für maßgeblich erklärt wird, das von der Eigenart des jeweils einschlägigen Verkehrskreises geprägt wird. Demnach hat der Schuldner die Leistung dann fahrlässig unmöglich gemacht, wenn ein durchschnittlicher Angehöriger des in diesem Falle angesprochenen Verkehrskreises erkannt hätte, dass die Leistung unmöglich zu werden droht und er auf Grund dieser Einsicht den Eintritt der Unmöglichkeit hätte verhindern können.

Wie schon die Formulierung des § 276 Abs. 1 BGB zeigt, kann der Maßstab für das Vertretenmüssen in bestimmten Fallgestaltungen verändert sein. Eine Verschärfung der Haftung tritt für den Schuldner zum Beispiel dann ein, wenn er sich im Schuldnerverzug befindet. Dann muss er nach § 287 Satz 2 BGB auch für den zufälligen Untergang einstehen. Eine Milderung der Haftung tritt für den Schuldner dagegen zum Beispiel dann ein, wenn der Gläubiger sich im Verzuge der Annahme befindet. Dann hat der Schuldner nach § 300 Abs. 1 BGB nur noch grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz zu vertreten. Ein besonderer Haftungsmaßstab ist der der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Ihn ordnen zum Beispiel § 690 BGB für die unentgeltliche Verwahrung und § 708 BGB für die Haftung der Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft an. § 277 BGB bestimmt dazu, dass eine Haftungsmilderung bis zur groben Fahrlässigkeit eintreten kann. Die diligentia quam in suis rebus adhibere solet lässt eine Enthaftung für fahrlässiges Verhalten eintreten, wenn der Schuldner auch mit den eigenen Dingen nicht sorgfältiger umgeht. Wer aber mit den eigenen Dingen grob fahrlässig umgeht, der kann sich nicht auch Dritten gegenüber auf eine Haftungsbefreiung berufen. Von der groben Fahrlässigkeit an wird auch bei eigenüblicher Sorgfalt gehaftet.

Schadensersatz

Die Rechtsfolge des Schadensersatzanspruchs beschreibt das Gesetz mit Schadensersatz statt der Leistung. Es geht darum, den Gläubiger so zu stellen, wie wenn er die Leistung erhalten hätte. Ihm muss mithin der Wert der ausgebliebenen Leistung und u.U. ein Gewinn ersetzt werden, den er gemacht hätte, wenn er die Leistung erhalten hätte.

Ein Problem könnte sich dann ergeben, wenn die Unmöglichkeit im Rahmen eines gegenseitigen Vertrages eingetreten ist, bei dem der Gläubiger der untergegangenen Leistung seinerseits zu einer Gegenleistung verpflichtet ist. Die Gegenleistung muss in die Berechnung des Schadensersatzanspruchs einbezogen werden. Zwei Möglichkeiten kommen in Betracht. Bei der einen tritt der Schadensersatzanspruch an die Stelle der unmöglich gewordenen Leistung (Surrogationsmethode). Die Gegenleistungspflicht bleibt bestehen. Bei der anderen wird der Schadensersatzanspruch mit der Gegenleistung verrechnet, und es bleibt ein Schadensersatzanspruch nur bei einer Differenz (Differenzmethode); so insbesondere, wenn der objektive Wert höher als die vereinbarte Gegenleistung war, oder es um den Ersatz des entgangenen Gewinns geht.

Auf den ersten Blick scheint sich das neue Recht für eine Abwicklung nach der Differenztheorie entschieden zu haben. Denn § 326 Abs. 1 BGB ordnet das Freiwerden des Gläubigers von der Gegenleistungspflicht an. Die Surrogationsmethode aber geht von einem Fortbestehen der Gegenleistungspflicht aus. Dennoch muss die Abrechnung nach der Surrogationsmethode auch im neuen Recht möglich sein. Betrachten wir zunächst einen Fall, der die Unterschiede zwischen den Theorien und die möglicherweise beteiligten Interessen deutlich macht.

A will seine Briefmarkensammlung (Wert 1.000 €) gegen die Münzsammlung des B (Wert 1.100 €) tauschen. Es wird ein entsprechender Vertrag geschlossen. Vor der Erfüllung der beiderseitigen Pflichten wird dem B die Münzsammlung gestohlen, wobei B den Diebstahl durch Fahrlässigkeit ermöglicht hat.

Hier sähe die Abwicklung nach der Differenztheorie so aus, dass A seine Briefmarkensammlung behält und von B die Wertdifferenz von 100 € verlangen kann. Nach der Surrogationsmethode müsste (könnte) A dem B seine Briefmarkensammlung übertragen und 1.100 € verlangen.

Zwingt das Gesetz (§ 326 Abs. 1 BGB) den A zur Abwicklung nach der Differenzmethode ?

Ein solcher Zwang wäre aus mehreren Gründen unsinnig. Zum einen würde er den Interessen des A nicht gerecht, wenn dieser mit Briefmarken nichts mehr zu tun haben möchte. Zum anderen gäbe es ein Problem mit dem Gleichbehandlungsgebot. Denn in den anderen Fällen des Schadensersatzes statt der Leistung (§§ 281 und 282 BGB) ist anerkannt, dass der Gläubiger vorrangig nach der Surrogationsmethode vorzugehen hat und zur Abrechnung nach der Differenztheorie die Befreiung von der eigenen Leistungspflicht durch Rücktritt herbeiführen muss. Es macht aber wertungsmäßig keinen Unterschied, ob die Schadensersatzverpflichtung des Schuldners auf Nichtleistung wegen Unmöglichkeit oder auf Nichtleistung innerhalb einer durch den Gläubiger gesetzten Frist beruht. § 326 Abs. 1 BGB bedeutet danach lediglich, dass der Gläubiger nicht mehr leisten muss, nicht jedoch, dass er nicht mehr leisten darf. Der automatische Wegfall der Leistungspflicht beruht nur darauf, dass die Notwendigkeit des Rücktritts als zu umständlich und nicht sachgerecht empfunden wurde (Regierungsentwurf, BT-Drucks. 14/6040, S. 188). Es wäre jedoch nicht angemessen, dem Gläubiger das Verwertungsrisiko für seine Leistung zwangsweise wieder aufzuerlegen. Denn könnte er nicht nach der Surrogationsmethode vorgehen, müsste er seine Leistung zurücknehmen oder behalten und anderweitig abzusetzen versuchen. Letztlich ist das Problem nur dadurch entstanden, dass anders als bei der Vorgängerregelung der automatische Wegfall der Gegenleistungspflicht auch für die Fälle der vom Schuldner zu vertretenden Leistungsunmöglichkeit angeordnet worden ist. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber damit die Rechte des Gläubigers verkürzen wollte.

Der Gläubiger hat nach wie vor die Wahl, den Schadensersatz statt der Leistung nach der Differenztheorie oder nach der Surrogationsmethode zu verlangen.

Allerdings soll nicht verschwiegen werden, dass dies auch anders gesehen wird. Manche Autoren greifen zur Lösung dieser Frage auf die Rechtsprechung des BGH zu § 326 BGB a.F. zurück (BGH, NJW 1994, 3351; 1999, 3115, 3116 f.), wonach aus der Regelung des § 326 Abs. 1 S. 2 2. HS BGB, die ein Erlöschen des Erfüllungsanspruchs nach Ablauf der gesetzten Nachfrist vorsah, folgen sollte, dass in diesen Fällen auf Grund des Erlöschens des Erfüllungsanspruchs die Surrogationsmethode unanwendbar sein sollte. Wenn man diese Rechtsprechung zum alten Recht für richtig hielt, kann man in der Tat auch zu § 326 Abs. 1 S. 1 BGB n.F. schwerlich eine andere Lösung befürworten (so etwa: Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz,Fälle zum Neuen Schuldrecht, S. 19 f.). Die vorerwähnte Rechtsprechung des BGH zur Unanwendbarkeit der Surrogationsmethode bei § 326 BGB a.F. war aber bereits verfehlt. Denn auch sie führte zu dem oben bereits aufgezeigten Wertungswiderspruch, dass (genau umgekehrt wie im Neuen Schuldrecht) im Fall des Verzuges mit einer im Synallagma stehenden Hauptleistungspflicht die Surrogationsmethode ausgeschlossen sein sollte, während sie im Falle der nachträglichen Unmöglichkeit nach Wahl des Gläubigers zur Anwendung kommen sollte. Diese unterschiedlichen Rechtsfolgen waren aber ebenso wenig sachlich gerechtfertigt, wie sie es im Neuen Schuldrecht unter "umgekehrten Vorzeichen" wären (siehe oben).  Überdies führte die vom BGH zu § 326 BGB a.F. vertretene Meinung zu dem seltsamen Ergebnis, dass die Surrogationsmethode beim Schuldnerverzug vor der Leistungserbringung durch den Gläubiger unanwendbar war, während sie nach der Leistungserbringung durch den Gläubiger zwingend anzuwenden war, um das (jetzt gemäß § 325 BGB n.F. beseitigte) Verbot der Kumulation von Schadensersatz und Rücktritt nicht zu verletzen. Auch dies war eine Differenzierung, die einer sachlichen Rechtfertigung entbehrte. Zusammenfassend kann man also sagen, dass der vom BGH mit § 326 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. begründete Ausschluss der Surrogationsmethode in den Fällen vor der Leistungserbringung durch den Gläubiger nicht zu überzeugen vermochte (ebenso und sehr instruktiv zu dieser Thematik: Kaiser, NJW 2001, 2425 ff.). Es besteht daher kein Anlass, an diese kritikwürdige Rechtsprechung anzuknüpfen, um mit ihr nach neuem Recht den Ausschluss der Surrogationsmethode im Falle der Unmöglichkeit zu begründen. 

Stellvertretendes commodum

Eine ähnliche Lage entsteht, wenn der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung auf einen Ersatz oder Ersatzanspruch des Schuldners zugreift, den dieser anstelle der unmöglich gewordenen Leistung erhalten hat. Die Möglichkeit dazu eröffnet § 285 Abs. 1 BGB. Die schadensrechtliche Lösung ist in Abs. 2 derselben Vorschrift enthalten. Der Schadensersatz mindert sich um den Wert des erlangten Ersatzes oder Ersatzanspruchs. Die Lösung für die Gegenleistung in den gegenseitigen Verträgen findet sich in § 326 Abs. 3 BGB. Die Pflicht zur Gegenleistung bleibt bestehen und wird gegebenenfalls gemindert, wenn der Ersatz oder Ersatzanspruch weniger wert sind als die ursprüngliche Leistung.

Aufwendungsersatz

Ein Problem kann sich auch ergeben, wenn der Gläubiger der unmöglich gewordenen Leistung Aufwendungen gemacht hat, um in den Genuss der vertraglich versprochenen Leistung zu kommen. Die Aufwendungen wären auch angefallen, wenn die Leistung erbracht worden wäre. Danach ergibt sich auf den ersten Blick keine Differenz zwischen der realen und der hypothetischen Güterlage. Hier hat sich die Rechtsprechung mit der Idee der Rentabilitätsvermutung geholfen. Danach wurde von den Aufwendungen vermutet, dass ihnen mindestens ein Gewinn in Aufwendungshöhe gegenüber gestanden wäre. Der entgangene Gewinn ergab die Differenz, die den Schadensersatzanspruch ausmachte. Die Vermutung versagt im außergeschäftlichen, privaten Bereich. Der Kunstliebhaber macht keinen Gewinn mit dem erworbenen Kunstwerk. Ihm eröffnet das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz eine Möglichkeit, statt des Schadensersatzanspruchs einen Aufwendungsersatzanspruch geltend zu machen (§ 284 BGB).

Teilunmöglichkeit

Bisher haben wir nur die Haftung des Schuldners für den Fall vollständiger Unmöglichkeit untersucht, nicht aber den Fall der Teilunmöglichkeit. Nach § 275 Abs. 1 BGB wird der Schuldner von seiner Leistungspflicht nur "soweit" frei, wie die Leistung nach Entstehung des Schuldverhältnisses unmöglich wird. Für den unmöglich gewordenen Teil der Leistungspflicht kann der Gläubiger dann Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (§§ 280 Abs. 1, 283 BGB), im Übrigen bleibt es beim Erfüllungsanspruch des Gläubigers und im Falle eines gegenseitigen Vertrages beim Gegenleistungsanspruch des Schuldners. Statt dessen hat der Gläubiger aber auch das Recht unter Ablehnung des möglichen Teils der Leistung Schadensersatz anstelle der Leistung wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit zu verlangen, wenn die teilweise Erfüllung für ihn kein Interesse hat (§§ 283 Satz 2, 281 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei gegenseitigen Verträgen kommen zu diesen Rechtsbehelfen noch der Teilrücktritt (§§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 BGB), der Rücktritt vom ganzen Vertrag bei Interessewegfall (§§  326 Abs. 5, 323 Abs. 5 BGB) sowie die Rechte des § 326 Abs. 1 BGB hinzu. 

Entscheidet sich der Gläubiger bei Teilunmöglichkeit eines gegenseitigen Vertrages für Schadensersatz wegen des unmöglich gewordenen Teils der Leistung, Teilrücktritt oder die Rechte des § 326 Abs. 1 BGB, so zerfällt der Vertrag in zwei Teile: Hinsichtlich des noch möglichen Teils der Leistung wird der Vertrag normal abgewickelt, hinsichtlich des unmöglich gewordenen Teils treten die soeben erörterten Rechtsfolgen der §§ 283, 281 und 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 BGB ein. Statt dessen kann der Gläubiger aber auch die so genannten "Totalrechte" der §§ 283, 281 Abs. 1 Satz 2, 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 BGB geltend machen, also Schadensersatz wegen Nichterfüllung der ganzen Verbindlichkeit verlangen oder vom ganzen Vertrag zurücktreten, wenn die teilweise Erfüllung des Vertrages für ihn kein Interesse hat. Das ist auf der Grundlage der Verhältnisse des Gläubigers objektiv zu entscheiden und insbesondere dann anzunehmen, wenn er den Zweck, den er mit der Leistung verfolgt hat, mit der Teilleistung überhaupt nicht mehr erreichen kann oder wenn er sich wegen der gesamten Leistung anderweitig eindecken musste. Dabei spielt es anerkanntermaßen keine Rolle, ob der Schuldner den vom Gläubiger mit der Leistung verfolgten Zweck kannte oder auch nur erkennen konnte (Emmerich, Das Recht der Leistungsstörungen, §§ 5 Rdnr. 31, 12 Rdnr. 42).

Nach dem alten Recht kam ein Rücktritt vom ganzen Vertrag trotz begrifflichen Vorliegens von Teilunmöglichkeit dann in Betracht, wenn die Teilunmöglichkeit bei wertender Betrachtung einer vollständigen Unmöglichkeit entsprach. Dies bestimmte sich danach, ob die Leistung entweder tatsächlich unteilbar war oder nach den Kriterien des § 139 BGB nach dem Parteiwillen als unteilbar anzusehen war. Beispiel für Letzteres: Nach dem Abschluss des Kaufvertrages über eine Gemäldesammlung, die angeblich alle Werke eines Künstlers aus einer bestimmten Schaffensphase umfasst, verkauft und übereignet der Verkäufer heimlich einige besonders wichtige Werke an andere Käufer und ersetzt die Originale durch Fälschungen; die Erwerber der Originalwerke sind nicht bereit, diese zurückzuveräußern.

Es fragt sich, ob an dieser Auslegung der Unmöglichkeitsregeln auch für das neue Recht festzuhalten ist. Dagegen spricht aber, dass der Gesetzgeber für diese Fälle mit §§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 BGB eine spezielle Regelung geschaffen hat, die über das Kriterium des Interessewegfalls durchweg zu den gleichen, anerkanntermaßen gerechten Ergebnissen führen dürfte wie die bisherige wertende Auslegung des Unmöglichkeitsbegriffs. Ein entscheidender Vorteil einer ausschließlichen Lösung dieser Fälle nach den Regeln der Teilunmöglichkeit ist, dass sich mit ihr zwanglos begründen lässt, dass der Gläubiger ein Wahlrecht hat, sich mit der Teilleistung nebst geminderter Gegenleistungspflicht zu begnügen (§ 326 Abs. 1 BGB) oder über den Rücktritt eine Lösung vom ganzen Vertrag zu erreichen (§§ 326 Abs. 5, 323 Abs. 5 BGB) (so auch: Dauner-Lieb/Arnold/Dötsch/Kitz, Fälle zum Neuen Schuldrecht, S. 65 f.).