Der Anspruch auf Ersatzlieferung gemäß Artt. 45 Abs. 1 a, 46 Abs. 2 CISG

Der Anspruch auf Ersatzlieferung gemäß Artt. 45 Abs. 1a, 46 Abs. 2 CISG ist vergleichbar mit dem Anspruch auf Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 2, 439 BGB, der nach Wahl des Käufers auf Mangelbeseitigung oder Ersatzlieferung gerichtet ist.

aa) Anwendbarkeit des Art. 46 Abs. 2 CISG:

Ist die gelieferte Ware "nicht vertragsgemäß", dann hat der Käufer unter den Voraussetzungen des Art. 46 Abs. 2 CISG einen Anspruch auf "Ersatzlieferung". Ist die gelieferte Ware nicht vertragsgemäß, dann hat der Verkäufer aber noch gar nicht erfüllt. Der Anspruch auf "Ersatzlieferung" ist damit eigentlich nichts Anderes als die Verfolgung des Erfüllungsanspruchs gemäß Art. 46 Abs. 1 CISG. Da aber Art. 46 Abs. 2 CISG gegenüber Abs. 1 weitere Tatbestandsmerkmale enthält, handelt es sich bei Art. 46 Abs. 2 CISG um eine lex specialis zu Art. 46 Abs. 1 CISG. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Absätzen erfolgt mit Blick auf den Wortlaut ("Ersatzlieferung") und den Zweck des Art. 46 Abs. 2 CISG. "Ersatzlieferung" setzt begrifflich voraus, dass bereits eine erste Lieferung erfolgt ist. Der Zweck des Art. 46 Abs. 2 CISG liegt darin, dem Verkäufer bei weniger schwer wiegenden Mängeln die Transportkosten zu ersparen, die bei grenzüberschreitenden Lieferungen einen beachtlichen Umfang einnehmen können (Müller-Chen, in: Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 46 Rdnr. 4). Daher ist Art. 46 Abs. 1 CISG so lange anwendbar, wie es noch nicht zu einem Abtransport der Ware zum Zwecke der Erfüllung gekommen ist. Folglich ist Art. 46 Abs. 1 CISG und nicht Abs. 2 einschlägig, wenn der Käufer die Ware bereits vor der Lieferung wegen ihrer Mangelhaftigkeit ablehnt oder wenn der Verkäufer im Falle einer "Holschuld" seine "Lieferpflicht" im Sinne des Art. 31 b CISG erfüllt, in dem er dem Käufer die Ware am Erfüllungsort zur Verfügung stellt und dieser sie ablehnt (Müller-Chen, in: Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 46 Rdnr. 19).

bb) Keine Ausübung eines mit dem Erfüllungsanspruch unvereinbaren Rechtsbehelfs:

Da Art. 46 Abs. 2 CISG lex specialis zum Grundtatbestand des Art. 46 Abs. 1 CISG ist, setzt der Anspruch auf Nachlieferung voraus, dass neben den Voraussetzungen des Art. 46 Abs. 2 CISG auch die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt sind. Dies bedeutet insbesondere, dass auch der Nachlieferungsanspruch als modifizierter Erfüllungsanspruch voraussetzt, dass der Käufer nicht bereits einen mit dem Erfüllungsanspruch unvereinbaren Rechtsbehelf ausgeübt hat (Müller-Chen, in: Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, Art. 46 Rdnr. 17).